Существует огромное число интерпретаций понятия доказательства только в «широком» его смысле. Есть трактовки судебного, уголовно-процессуального доказательства как средства убеждения, фигуры мысли, логической демонстрации, довода. Именно к данной, так сказать, оценочно-мыслительной, аргументационной стороне доказательства тяготеет формулировка «доказательство-факт». Это то, что многие процессуалисты называют теорией доказательств. Но еще большее число интерпретаций термина «доказательство» было рождено в уголовно-процессуальной науке для обозначения того, с чем имеет дело следователь, защитник, судья, прокурор при выяснении в ходе производства по делу существенных обстоятельств. Данная сфера с древнейших времен является предметом приложения доказательственного права. К доказательственному праву относятся нормы, регулирующие деятельность участников процесса по получению и использованию доказательств, взятых в единстве их источников, сведений, средств получения и использования, полномочий субъектов и т. д. [182]

Поскольку мы исходим из того, что в доказательстве имеются формальная и содержательная, мыслительная и практическая, теоретическая и процессуальная стороны, постольку мы будем вынуждены рассматривать понятие доказательства со всех сторон, развертывать смысл этого термина в различных направлениях. Но в качестве отцравных положений мы возьмем два: 1) доказательства есть факты, устанавливающие или опровергающие доказываемые факты, и 2) доказательства есть «источники сведений» (возможных фактов), которые используются для установления доказываемых фактов (которые в свою очередь могут стать доказательственными). На этих двух узловых моментах в понимании доказательства мы и сосредоточимся. Акценты будут сделаны на том, чтобы доказать необходимость дуалистического понимания доказательства, анализа внешней, материальной стороны доказательства и вместе с тем критики условно называемого информационно-унитарного подхода к пониманию доказательства.

Полагаем изложению нашей позиции по поводу доказательства необходимо предпослать инвентаризацию доступного нам архива знаний об этом явлении. Еще античные авторы делили доказательства на искусственные и неискусственные [183] . Аристотель создал основы логики и риторики. Он разработал учение о логическом силлогизме и риторическом аргументе. Стагирит не смешивал эти мыслительные конструкции с практическими (нетехническими) доказательствами, получаемыми в суде. Он утверждал: «Способы убеждения бывают нетехническими и техническими. Нетехническими я называю способы убеждения, которые не нами изобретены, но существовали ранее, — сюда относятся: свидетели, показания под пыткой, письменные договоры и т. п.; техническими же я называю те, которые могут быть созданы нами с помощью метода, так что первые можно использовать, вторые же необходимо найти» [184] . Этого же мнения придерживался М.Т. Цицерон: «Для доказательства оратор располагает средствами двоякого рода. Первое состоит не в том, что придумывает оратор, а в том, что он планомерно извлекает из самого дела; это — документы, свидетельства, договоры, соглашения, показания, законы, постановления сената, судебные решения, указы, заключения правоведов и все остальное, что не сам оратор измышляет, а что доставляют ему содержание дела и его участники. Второе же средство всецело заключается в рассуждениях и доказательствах самого оратора. Соответственно в первом случае следует обдумать, как рассматривать доказательства, а во втором — как их подбирать» [185] .

По М.Ф. Квинтилиану, неискусственные доказательства, из которых состоит наибольшая часть судных дел, берутся оратором вне предмета своей речи, и к ним относятся примерные суждения (praejudicia), слухи (remores), пытки (tormenta), письменные доказательства (tabulae), присяга (jusjurandum), свидетели [186] . При этом по поводу применения слухов и репутации М.Ф. Квинтилиан отмечал, что хотя эти доказательства сами по себе чужды искусства, однако надлежит иногда или утверждать, или опровергать их со всею силою красноречия, и они могут быть как заслуживающими доверия, так и не имеющими доверия, подобно бесполезным историям. То же самое касается свидетельских показаний, показаний под пыткой, которые опровергаемы посредством искусных приемов оратора [187] .

В Дигестах под доказательствами понимались свидетели, документы,/вещи [188] .

В античной теории доказательств особо выделяли еще признаки, приметы (signum, indicium), которые понимались как то, что воспринимается нашими чувствами и обладает способностью что-нибудь доказывать [189] .

Как пишет У. Бест, слово доказательство /proof/, очевидно, должно просто означать что-нибудь, что служит или прямо, или опосредствованно тому, чтобы убедить разум в правде или неправде факта или суждения [190] ; и как истины различны, так и доказательства, предназначенные для их установления, отличаются также [191] . Таким образом, доказательствами математической проблемы или теоремы являются промежуточные идеи, которые формируют связи в цепи демонстрации; доказательства чего-либо устанавливаемого индукцией — это факты, из которых это доказательство выведено, а доказательства вопроса факта вообще — это наши чувства, показания свидетелей, документы и т. п. Термин «доказательство» также применим к убеждению, произведенному в уме доказательством, должным образом так называемым [192] . Слово «evidence» означает, в его исходном смысле, состояние из того, чтобы быть очевидным; то есть простой, очевидный, или общеизвестный [193] . Но благодаря особенностям английского языка [194] , оно применимо к тому, что имеет тенденцию делать (превращать) очевидным (evident) или производить доказательство /proof/. Доказательство /evidence/, таким образом — это любой факт /any matter of fact/, чье действие или образ производят в уме убеждение, утвердительное или отрицательное, относительно существования некоторого другого факта /other matter of fact/ [195] . Судебные доказательства есть разновидность общего рода «доказательств», и по большей части они есть не что иное, как обычное доказательство /natural evidence/, ограниченное или измененное правилами положительного закона [196] .

Свидетеля можно определить как человека, который дает доказательство суду [197] . Как принятие судами сообщений свидетелей, так и доверие к ним основаны на естественной, если не инстинктивной, вере, которая, очевидно, существует в человеческом разуме, в обыкновенную правдивость показаний, особенно обеспеченных санкцией клятвы; следует исходить из того, что все показания, полученные под гарантией этой санкции, и возможно даже без нее, должны быть выслушаны и пользоваться доверием, если только специальная причина не появляется для сомнения или недоверия по отношению к ним [198] . «Вещественное доказательство» — это, по выражению Маскардуса, evidential rei vel facti, что означает любое доказательство из любого объекта, принадлежащего к классу вещей; люди также могут быть включены в число вещественных доказательств в связи с такими характеристиками, которые объединяют их с вещами. Например, таковым будет рана, которую суд осматривает, чтобы определить, была ли она нанесена этим орудием [199] . Под документами понимаются все материальные субстанции, на которых мысли людей представлены посредством написания или посредством любых других разновидностей оговоренных знаков или символов [200] .

Коротко остановимся на некоторых характерных особенностях формирования понятия доказательства в русле русской правовой традиции. В договоре Олега с греками (911 г.) говорилось, что в судебных делах надлежит признавать достоверным то, что «яве будет показаньми явленными». «Под показаниями, по коренному значению этого слова, следует разуметь вообще все, что указывает (материально) на что-нибудь…нельзя ограничивать смысл его одними указаниями, доступными непосредственному наблюдению суда, а напротив, следует распространять его и на те указания, которые хотя и не представлялись суду непосредственно, но подлежали наблюдению посторонних лиц, свидетельствующих о том суду, например о поимке при них и даже с помощью их вора на месте преступления» [201] . Иными словами, «архаичное» представление о доказательствах, свойственное всем народам, сводилось у нас к тому, что под доказательствами понималось все то, что помогает людям установить истину о преступлении.

В частнообвинительном процессе, регулируемым Русской Правдой, доказательства выступали средствами обоснования обвинителем своего иска (поклепа). Этот процесс опирался на систему таких доказательств, как показания свидетелей (видоки и послухи), поличное (лице), очные ставки (свод), признаки правонарушений (знамения и следы), Суд Божий (испытания железом и водой) и присяга (рота).

Из Русской Правды следовало, что под доказательствами понимались также приметы, знамения, следы, такие как синяки, кровь, раны — внешние признаки совершенного преступления [202] . Причем представление примет потерпевшим служило не косвенным, а прямым доказательством. Указанное понимание преступления и преступника сказалось и на древнейшей форме суда — двенадцати посредниках (послухах). Они судили личность не столько за деяние, сколько судили о личности — по приметам. Отсюда значимость молвы и свидетелей-послухов, которые передавали молву [203] . В. Демченко указывал, что при поклепной вире послухи представлялись ответчиком, который не приводил никаких положительных фактов в свою пользу, а просто отрицал направленное против него обвинение, для того, чтобы они своим голосом прямо придавали вес его отрицанию и таким образом непосредственно вели к опровержению обвинения, то есть помогали очиститься от обвинения. Эти свидетели представляли собой участников процесса, аналогичных тем, что были известны в процессуальном праве германских народов под названием «Eideshelfer», «Juratores». Назначение последних также состояло не в удостоверении приводимых сторонами фактов, которые могли быть вовсе неизвестны, но непосредственно в подкреплении самих их слов, как достойных веры. Однако в отличие от помощников у германских народов, которые допускались с обеих сторон, то есть служили как для обвинения, так и для защиты, русские свидетели имели место только со стороны защиты. Поэтому их правильнее называть «очистниками» — термином, известным законодательству западных славян (ocistnici), у которых, впрочем, свидетели, совершенно с таким же значением, как и наши, назывались также помощниками (pomocnici). Будучи средством очиститься от обвинения, они вместе с тем были средством освободиться от ордалий, чем еще более подтверждается их значение чисто как очистников, так как ордалии имели именно такое назначение [204] . Принимая во внимание ту неопровержимую и решительную силу, какую имели показания свидетелей того и другого рода, можно смело утверждать, что в эпоху Правды в тех случаях, где они имели место, дело собственно суда ограничивалось одним решением вопроса о праве, тогда как решение вопроса о факте было делом свидетелей [205] . Итак, есть основания допускать, что свидетели по Русской Правде были вместе с тем и судьями [206] . Этот момент в истории доказательственного права является у нас общим с другими народами. В Англии до начала XIII века было также. В последующем, в связи с разделением процессуальных ролей свидетеля-очевидца (видока), который давал показания о фактах, и судьи (не бывшего очевидцем преступления), этот образ закрепился за последним.