Свидетель должен давать факты, если на перекрестном допросе рассказ свидетеля подвергается разумному сомнению, то показания свидетеля становятся версией, предположением о том, что было. Если судебные допросы подтвердят достоверность сообщения свидетеля об известных ему обстоятельствах, то данное доказательство можно использовать в качестве факта-2 для аргументации своей позиции и установления основных фактов и иных имеющих значения для правильного разрешения уголовно-правового спора фактах.

Затронем опять проблему вероятности — через призму понятия «довод». Довод — это основанное на фактах суждение лица, посредством которого оратор в суде аргументирует справедливость, обоснованность, законность своих правопритязаний или утверждений. Довод направлен на убеждение данной аудитории, поэтому он может трактоваться и как судебное доказательство, и как риторическое средство убеждения.

По словам Г. Гернета, доводы — средства порождения убеждения, основанные на разумном балансе недостаточности и избыточности информации [541] . Гибкость довода как нельзя более лучше служит приспособлению его к нуждам убеждения. Надо подчеркнуть, что аргументы, используемые в суде, могут быть диалектическими (рассудочными), могут быть риторическими (психико-эмотивными) и очень редко — формально-логическими силлогизмами.

Аристотель называл доводы вероятными изобретениями для уверения. Доводы чаще всего бывают энтимемами — «риторическими силлогизмами» [542] . Это заключение, основанное на том, что вероятно, что возможно, что бывает. По Аристотелю, энтимема есть «силлогизм из вероятного или из знака» [543] . Он вполне осознавал недостаточность формально-логических схем применительно к объяснению природы риторического аргумента, как логическую форму вероятностного типа, связанную с «топосами» конкретным смысловым содержанием.

М.Ф. Квинтилиан писал, что «из всех доказательств иные суть очевидны, иные вероятны, иные не совсем противны. При том, что все они выводятся четверояким образом, как-то: или из того, что одно существует, заключаем, что другое не существует…; или из того, что одно существует, заключаем, что существует и другое…; или из того, чего нет, заключаем, что другое есть» [544] . «Для правильного довода оратору потребно вникать в свойство и силу всех вещей и знать, какие действия чаще производит каждая из них. Отсюда рождаются три рода вероятностей. Первый самый благовидный и почти неопровержимый: отец любит своих детей. Другой не столь надежный: кто здоров ныне, доживет и до завтра. Третий еще слабейший и только лишь не невероятный: в доме сделалась покража, от того кого-нибудь из домашних подозревать» [545] .

По мнению М.Ф. Квинтилиана, все вероятия, из которых состоит наибольшая часть доводов, проистекают из предположения о том, что какой-либо вещи или человеку свойственно [546] . Он подчеркивает различие между доказыванием доводом, что чаще всего имеет место при доказывании преступлений, и несомнительною истиною [547] . Цицерон доводы также называл вероятными изобретениями для уверения [548] .

Л.Е. Владимиров писал: «Можно возразить, что следует судить по доказательствам, а не по общей правдоподобности случая. Но такое возражение основывается на предположении, что критерий правдоподобности есть произвольно вносимый момент в процесс образования убеждения. Но это совсем не так. Критерий правдоподобности — совершенно законный элемент, имеющий такое же значение, как и всякое доказательство вообще» [549] .

Если логические доказательства основаны на аксиомах и, следовательно, истинны в формально-логическом значении, то доказательства диалектические, а тем более риторические исходят из общий допущений и, таким образом, не более чем правдоподобны. Диалектика образует смысловое основание действенной аргументации [550] . Ведь она предполагает доказательство истины, уважение к оппоненту и применение силлогизмов. Так устанавливается принципиальная связь между риторикой, диалектикой и логикой [551] . Естественно, что логически правильная речь возможна только на этических условиях диалектики — совместного искания истины. Если отказаться от этого условия, то правила логики установить нельзя. Правильность мысли может быть установлена только анализом речи, целью которой является истина. Логика начинается с того, что устанавливает истинное или ложное в суждениях и тем становится наукой о правильной мысли [552] . Доводы, используемые в судебных спорах, как правило, это вероятные изобретения для уверения. Довод — это заключение, основанное на том, что вероятно. Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим предметом вероятное знание.

Формальная логика рассматривает только однозначные (достоверные) дедуктивные умозаключения, в частности — однозначные эквивалентно-категорические умозаключения. Многозначная эквивалентность и основанные на ней правдоподобные умозаключения входят в предмет не логики, а диалектики, если же учитывается и речевой аспект убеждения, то — риторики. Более всего объединяет риторику и диалектику то, что она ориентируется на получение вероятного знания. Ведь как уже неоднократно подчеркивалось, в суде за редким исключением невозможен точный расчет и измерение фактов.

Отличие риторического доказательства от диалектического состоит также в адресате аргументации, иногда говорят об аудитории, которой оно предъявляется. Риторическое доказательство направлено на убеждение данной аудитории в данном месте с целью побуждения ее к принятию конкретного решения. При этом диалектика обращена к разумному мнению, к некоему универсальному разуму. Она состоит в умении из противоречий извлекать убедительные аргументы и коренится в логике (хотя и не сводится к ней) и психологии. Софистика [553] , эристика [554] являются более рафинированными речевыми формами (как с точки изобретения смысла, так и речи), но самое основное — менее связаны нравственным императивом достижения истины по делу.