Стороны используют в своих речах эристические или диалектические доводы, и бывает зачастую достаточно трудно в ходе судебных дебатов отличить диалектическую аргументацию от психолингвистических уловок, тем более, что по виду и строению они одинаковые. Но самое главное невозможно гарантировать соблюдение каждым из аргументаторов императива стремления к истине и справедливости [555] .

Хотя в суде аргументация, безусловно, апеллирует к разуму судьи. Процессуальный закон предполагает рациональную, бесстрастную деятельность и всячески избегает любых указаний на возможность проявления эмоций, предубеждений; это видно даже из скульптурного изображения Фемиды. Вследствие этого диалектическая аргументация — наиболее действенная или, по крайней мере, наиболее поощряемая законом. «Диалектическое… умозаключение — это то, которое строится из правдоподобных (положений)» [556] . Диалектика состоит в умении из противоречий извлекать убедительные аргументы. Диалектическая аргументация основана на духовной этике, правила которой противоположны правилам эристики. Они состоят в том, что участники диалога совместно ищут истину. Диалектические доводы должны быть построены на «объективном знании», то есть на фактах. Начальным звеном цепи доводов является установленный судом с участием сторон факт. Какой бы ни была цепь умозаключений, отправным пунктом неискусственного, диалектического довода является, по нашему мнению, факт-2.

Приведение сведений, допустимых в качестве средств доказывания, (фактов) составляет суть диалектической аргументации [557] . Пафос диалектического рассуждения требует: а) держаться одного и того же смысла терминов в процессе всего рассуждения; б) не изменять темы обсуждения; в) не пропускать фактов, относящихся к теме обсуждения, все факты должны быть рассмотрены; г) не допускать эмоционального давления на оппонента; д) не опровергать оппонента иначе как в интересах истины и терпеть неудобные суждения; е) не подходить к делу предвзято [558] . Используемые в доказывании аргументы должны отвечать следующим условиям: 1) в роли аргумента может выступать только тот факт, достоверность которого установлена судебным следствием; 2) аргументы должны быть достаточными для выведения умозаключения; 3) между аргументами не должно быть противоречий; 4) достоверность аргумента должна быть установлена независимо от тезиса доказательства.

Первым средством диалектической аргументации является сообщение общезначимых фактов или примеров. Ю.В. Рождественский говорит об этом так: «Подбор примеров — основа сбора материала для подготовки речи, выбор и распределение примеров — основа расположения речи, основа ее композиции. Объяснение примеров — основа доказывания. Тип примеров и его место в композиции — главное средство эмоционального влияния речи» [559] . Пример — семантически сложная категория. Простейшим видом примеров является пример — сообщение о событии, удостоверенном очевидцами и заслуживающими доверия источниками. Это фактографический пример [560] . В нашей интерпретации это факт-2. Это сообщение, суждение о том, что было, есть, вероятная констатация какого-то состояния.

Очевидно, с определенными оговорками можно говорить и том, что в судебном доказывании используются и так называемые научные примеры. «Содержание научного примера состоит из поведения объекта в эксперименте со строго заданными условиями или из возможности каждому убедиться в том, что данный факт имеет в указанном месте прочное существование» [561] . Следственный эксперимент, проведенный в зале судебного заседания, видимо может претендовать на статус «научного примера», но надо иметь в виду значительный люфт.

Таким образом, в целом для судебной аргументации характерен диалектический, основанный на фактах-2 тип разработки доводов. Извлекается факт, и он интерпретируется с использованием прежде всего законодательных, научных источников, и изредка — гипотетическими примерами. «В устном диалоге факты (фактографические примеры) при интерпретации требуют примеров-текстов, научных и гипотетических примеров. Фактографические примеры тем самым истолковываются другими типами примеров, переходы от фактографических примеров есть рассуждение — доказательства и опровержения. […] Так построены тексты, главная цель которых заставить аудиторию принять решение и перейти к действиям» [562] . Ссылка на законодательный акт — наиболее сильный аргумент в доказывании субъекта. Но юридической особенностью является доказывание соотношения закона и факта — суть спора процессуального. Именно применение закона к факту и доказывается субъектами [563] .

Судебный довод (диалектический) — это суждение аргументатора, основанное на факте, выявленном в результате судебного следствия. Впрочем, гипотетический пример или умственный эксперимент также возможны как основания аргументов, но их применение в суде редко. Гипотетические примеры могут служить для обоснования рассуждения о вероятности, справедливости.

Фактическая основательность довода проявляется в том, что если достоверность его основания ставится под сомнение, оспаривается, то делается невозможным «выведение» / «доведение», то есть конструкция рушится. Требуется восстанавливать фундамент. Как пишет Рождественский, сам замысел речи, ее пафос зависят от позитивного решения вопроса, которое невозможно без объективного знания [564] . В связи с этим в случае если приводится довод, с которым убеждаемый не согласен, нужно будет доказывать истинность самого этого довода, а потом уже опираться на него при доказывании тезиса, либо искать другой, более «удачный» довод. Поэтому-то, как уже указывалось, доводы сторон сами являются предметом оценки (как и остальные моменты правовой позиции субъектов доказывания) [565] .

Итак, мы отметили, что аргументация может состоять и из эристических, и диалектических доводов. По словесным и смысловым фигурам эристические или диалектические фигуры не различаются. Каждый довод может внутри себя содержать энтимему, то есть силлогизм с подразумеваемой посылкой. Имеет смысл рассмотреть более пристально понятие риторического силлогизма.

«Риторический силлогизм», которым может быть довод, это также вероятностная версия логического силлогизма. Он содержит обобщающее предположение, которое является основанием всего логически выведенного рассуждения от косвенных улик до версии. Как указывает П. Мерфи, сущность обобщения, заключенного в риторическом аргументе, состоит в факторе частоты [{} = всегда/обычно/часто/иногда/время от времени/редко/никогда], указывающем возможные степени вероятия, с которым общество (универсальная аудитория) могло бы принять как правильное данное суждение. Это обобщение является вероятностным, а никак не абсолютным, и не может выступать как главная предпосылка логического силлогизма (все мужчины смертны; Сократ — человек; поэтому Сократ смертен) [566] .

Обобщение может использоваться как главная посылка риторического силлогизма для выведения вероятного вывода: люди {} выполняют свои угрозы; X угрожал убить Y; поэтому Y убит X. Но ведь нельзя с абсолютной уверенностью распространять этот вывод на всех людей. Не все люди выполняют свои угрозы. Большая посылка, так же как малая, должна быть доказана, и сила обобщающего суждения будет зависеть от ценности, которую судьи (присяжные заседатели) готовы придать {}.

Довод может привести только к вероятному знанию, поскольку сам факт, который выступает его малой посылкой, в свою очередь не может быть верифицируем до абсолютной степени точности. Как отмечает Ф. Велман, опыт приводит к заключению, что громадное большинство дел построено на нескольких главных, бесспорных фактах, которые окружены множеством других — незначительных; и что сила той или иной стороны в деле зависит не только от прямых свидетельских показаний, относящихся к одним только этим принципиальным фактам, но и от «поддержки, даваемой им вероятностями, возникшими путем установления и развития отношения этих малозначительных фактов по делу» [567] .