При этом последние авторы отрицают возможность выделения аутсорсинга в самостоятельную сделку даже в качестве отдельных подвидов договора подряда и возмездного оказания услуг. Что опять же обусловлено не только отсутствием самостоятельных признаков договора аутсорсинга, но и тем, что он полностью охватывается действующим гражданским законодательством [99] .

Трудно не согласиться с группой мнений последних авторов, ибо изначально аутсорсинг возник именно как экономическое явление, и применялся на практике многие годы, более того, зарубежные правопорядки подчас обходятся довольно-таки скупым описанием договорных форм на уровне законов, что, тем не менее, не позволяет относить их к разряду малоразвитых. Можно предположить несколько спекулятивную природу споров о самостоятельности договора аутсорсинга, т. к. существо договора должно не просто соответствовать формальным критериям, а отражать экономические предпосылки появления донной конструкции, а также иметь цель, не противную действующему законодательству.

Основываясь на классификации договоров по критерию направленности результата – выполнение работ, передача имущества, оказание услуг, учреждение образований [100] , – В. С. Витко, Е. А. Цатурян верно отмечают, что договор аутсорсинга, по сути, является поименованным гражданским законодательством, т. к., исходя из предложенных классов, выделение нового договора в качестве непоименованного возможно в случае невозможности его отнесения к одному из классов [101] . Как видно из представленной классификации, а также классификаций самого аутсорсинга, он в полной мере может быть раскрыт через традиционные для гражданского оборота договоры

Аналогичным образом решается проблема выделения аутсорсинга в разряд смешанных договоров, т. к., по мнению М. И. Брагинского, смешанным может быть лишь договор, удовлетворяющий системе признаков: число договоров должно быть не менее двух, эти договоры должны относиться к числу поименованных, сам смешанный договор к числу поименованных не относится, наличествует связь между элементами различных договоров [102] . Как видно из признаков, договор аутсорсинга, будучи фактически представленным в гражданском законодательстве, не может быть отнесен к числу смешанных. Он не объединяет в себе иные договоры, за исключением отдельных условий, характеризующих экономическую сущность аутсорсинга. Включение в содержание договора отдельных признаков, способных напоминать содержание других договоров, но обусловленных исключительно требованиями экономической природы данных отношений, не может быть расценено как включение элементов отдельных договоров. Иначе, например, включение в договор оговорки о страховании риска ответственности аутсорсера, либо особенностей привлечения к ответственности с применением алгоритма, свойственного договору подряда, может восприниматься как оформление смешанного договора.

Таким образом, можно утверждать, что аутсорсинг как договор не является новым явлением для отечественного гражданского оборота, корме того, аутсорсинг не может восприниматься как самостоятельный договор, ибо представлен в законодательстве традиционными договорными формами. Несмотря на это, в теории и судебной практике существуют попытки признания аутсорсинговых отношений в качестве самостоятельных, посредством их отнесения к группе непоименованных, либо смешанных договоров [103] .

Следующий вопрос, на который следует обратить внимание – содержание договора, по традиции представленное существенными условиями, отсутствие даже одного из которых превращает договор в недействительный; обычными, определяющими особенности исполнения, посредством установления прав и обязанностей; а также случайными, дублирующими императивные нормы законодательства, не влияющие на действительность, имеющие больше дисциплинирующее значение.

Представляется необходимым проанализировать первые две группы условий.

Характеристика существенных условий договора невозможна без определения его предмета. Последний, несмотря на то что определяет существо договора, не имеет под собой четкого понимания, в связи с этим, в юридической литературе существует дискуссия, являются ли предметом договора объекты гражданских прав, либо это действия сторон, представленные их правами и обязанностями, либо все вместе [104] . Представляется, что ответ на данный вопрос сложно получить путем простого выбора одной из представленных позиций, либо их механического объединения.

Представляется необходимым проиллюстрировать данную дискуссию применительно к предмету договора аутсорсинга. С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик отмечают, что предметом является оказание услуг по определенным функциям организации [105] . Надо полагать, что термин «оказание» понимается как обязательства сторон. В. С. Витко, Е. А. Цатурян приходят к выводу, что предметом является предоставление услуги или выполнение работ [106] . Однако получается, что предмет договора аутсорсинга просто переносится из названия той сделки, в форме которой он построен. Это приводит к несколько абстрактному и непонятному содержанию предмета договора аутсорсинга: оказание, предоставление услуг, выполнение работ, поставка товаров. При этом непонятно, на достижение какого результата направлен именно договор аутсорсинга? Что получит заказчик в результате выполнения, оказания, предоставления, ведь стороны могли заключить обычный договор?

И. С. Шиткина, И. А. Ещенко понимают под предметом предоставление специалистов с соответствующей квалификацией – работников одной организации – в распоряжение организации-заказчика, для выполнения определенных функций [107] . Получается, как бы грубо это ни звучало, предметом являются высококвалифицированные работники, люди. Представляется, что данный подход имеет отсылки к добуржуазным способам производства, ибо нарекания вызывает не столько факт продажи рабочей силы, сколько возможность распоряжения ей со стороны «собственника» в пользу третьего лица, осуществляющего контроль над работниками [108] . Получается, что «собственник» рабочей силы по своему усмотрению распоряжается свободным лицами.