В этом смысле понятие независимости правосудия с логической точки зрения представляет собой очевидный нонсенс. Вместо этого правильнее говорить о регулирующих его механизмах. Ибо если правосудие, вне всяких сомнений, зависит от окружающей его среды, то те регулирующие данную зависимость механизмы, которые будут установлены, сами в свою очередь представляют собой результат политического выбора, сделанного на основании определенного количества факторов. Речь может идти как о внутренних факторах, таких как история, политико-правовая культура, экономические условия, социальные ожидания, так и о факторах внешних – о влиянии международной судебной практики, международных организаций, геополитической конъюнктуре и т. п.

Как бы то ни было, этот «выбор, от кого зависеть» сводится к технической альтернативе: назначаемость судей или их выборность, и каждый из вариантов данной альтернативы предполагает определенный тип зависимости: назначаемость влечет за собой тесную связь с другими ветвями государственной власти, но освобождает судью от давления со стороны политики, экономики, бизнеса, гражданского общества и т. п.; выборность судей отдаляет их от других ветвей государственной власти, но погружает в пучину политики с возникающими отсюда вопросами избирательной кампании и ее финансирования. Например, в американской системе финансирование избирательных кампаний на занятие судейских должностей крупными юридическими фирмами нередко влечет за собой в дальнейшем серьезные проблемы, связанные с независимостью избранных судей. Иногда в том же духе встречаются случаи неформальных договоренностей между адвокатскими и судейскими кругами, поскольку подавляющая часть американских судей – выходцы из адвокатской среды [98] . За исключением революционных периодов, европейская континентальная логика приводит к принципу назначения профессиональных судей, которые являются частью государственного механизма. Англосаксонская модель исходит из логики по общему правилу непрофессионального избранного судьи, который ближе к обществу и ко всему, что связано с борьбой за власть. Но какова бы ни была модель, правосудие всегда и везде остается одним из элементов государства.

Общепризнанно, что для того, чтобы быть легитимным, правосудие не должно быть политизированным. Эта проблема регулируется с помощью различных механизмов: как на институциональном уровне, в частности, благодаря гарантиям беспристрастности судей, о которых говорилось ранее, особому статусу судей, отделению правосудия от администрации, так и по существу, когда правосудию в каком-то смысле запрещается становиться настоящей властью.

Речь идет о том, что суд не вправе при отправлении правосудия принимать решения политического характера. Подобную гарантию можно обнаружить в различных правовых системах. В США это доктрина политических вопросов [99] , которая была выработана Верховным судом США и согласно которой суд не должен принимать к рассмотрению жалобы, основанные на политических вопросах. В то же время не всегда легко разграничить правовые вопросы и вопросы политические, особенно когда сталкиваешься с судом, который благодаря Writ of certiatori имеет свободу усмотрения в отборе дел для рассмотрения [100] . Верховный суд США определил две ситуации, в рамках которых дело будет считаться политическим, а не правовым: 1) при отсутствии какого-либо юридического критерия, позволяющего рассмотреть дело [101] ; 2) если оспариваемое решение относится к исключительной компетенции одной из ветвей власти [102] .

Данный аргумент о юридическом критерии в разных формулировках встречается и во французском, и в российском праве. Скажем, можно вспомнить ст. 5 французского Гражданского кодекса, которая запрещает судьям выносить решения в виде распоряжений общего или регламентарного характера, чтобы судьи тем самым не становились законодателем. В России функция по отправлению правосудия в целом рассматривается как сугубо юридико-техническая, поскольку признаваемая за судами степень свободы толкования правовых норм весьма сильно ограничена «руководящими разъяснениями», регулярно издаваемыми Верховным Судом РФ, которые устанавливают строгие рамки для деятельности нижестоящих судов [103] .

Все эти формальные ограничения предназначены для сохранения (или укрепления) легитимности правосудия, выводя его из сферы политической конъюнктуры. Похвальное намерение, вот только его реализация оказывается более сложной. Например, Конституционный Суд РФ в весьма специфический период установления новой постсоветской политико-конституционной системы страны был вынужден вынести ряд решений политического характера, таких как знаменитое решение о запрете Коммунистической партии [104] . В более общем плане доктрина отмечает встречную тенденцию, с одной стороны, по политизации правосудия, а с другой – по «осудебниванию» политики в англосаксонских режимах, где судьи все более и более наделяются полномочиями политического типа. Возможно, отчасти это объясняется историческим контекстом в той мере, в какой «принцип независимости судов не имеет первостепенной ценности в конституционных режимах британской традиции. Его историческое утверждение было скорее следствием установления парламентского суверенитета» [105] . Французская система не является исключением из этой тенденции – правосудию здесь отводится решающая роль, когда политическая ситуация становится тревожной: «При Четвертой республике вынесение в судебном порядке приговоров коммунистическим активистам за «посягательство на национальную оборону», хотя уголовное преследование изначально осуществлялось просто за действия, связанные с антиколониальной пропагандой, имело «педагогический» превентивный характер, которого нельзя было достичь сугубо политическими несудебными мерами (см. решение трибунала большой инстанции г. Марселя от 4 января 1950 г. по делу «Министерство обороны против директоров газеты «Новый Прованс» П. Эммануэли и А. Презиази (P. Emmanuelli et A. Preziasi))»… Такая же ситуация имела место в отношении призывников, отказавшихся участвовать в военных действиях в Алжире (например, в 1958 г. 15 молодых солдат, в числе которых Албан Льешти, получили по 30 лет тюрьмы каждый за разоблачение пыток и коллективных репрессий, практиковавшихся в Алжире, то есть всего за четыре года до провозглашения независимости этой страны). Тем самым борьба за французский Алжир снискала одобрение со стороны судов» [106] .

Связь между правосудием и политикой негативно отражается на отношении к правосудию в «коллективном бессознательном». В России в среднем лишь 40 % населения имеют положительное восприятие правосудия [107] . Во Франции дело обстоит не лучше. По данным опроса 2014 г. об отношении французов к правосудию, 77 % опрошенных считают, что оно функционирует плохо, 54 % имеет негативное мнение о судьях, 62 % опрошенных уверены, что правосудие зависимо от политической власти, а 53 % полагают, что судьи имеют политические и идеологические пристрастия. При этом 75 % французов убеждены в чрезвычайной важности правосудия для страны [108] .

Как видно, кризис доверия к государственным институтам есть явление повсеместное. Однако предлагаемые пути его решения отличаются крайней степенью разнообразия и иногда могут показаться довольно странными. Допустим, во Франции и в России население видит в правосудии сильную политическую составляющую, так как судьи назначаются государством. Поэтому когда предлагаются какие-то реформы, то их, как правило, стараются открыто и нарочито обосновать через призму ограничения влияния государства на правосудие. Так, в России постоянно рекламируется суд присяжных [109] как суд более независимый ввиду того, что он состоит из непрофессионалов. Иногда в ход идет карта развития конкуренции между правоприменительными органами, как это произошло во Франции с созданием в 2013 г. национальной финансовой прокуратуры, полностью автономной от прокуратуры г. Парижа, хотя при этом национальный финансовый прокурор прямо назначается президентом Французской Республики [110] . В России существует очень сильное и с периодическим постоянством накатывающее давление с целью введения по американской модели в состав судейского корпуса адвокатов. Но оно обычно ничем так и не заканчивается, поскольку не имеет никакого отношения к реальности [111] . Другие предложения, исходящие от так называемых либеральных российских кругов с целью сокращения любых возможностей взаимодействия между политическими органами и судьями, иногда доходят до абсурда в силу своего максимализма. Так, предлагается в ходе процедуры назначения судей более не осуществлять тщательную проверку личных данных кандидатов, упразднив соответствующую кадровую комиссию, действующую на уровне президентской администрации, поскольку она, дескать, слишком требовательна к кандидатам [112] . Эта идея вызвала изумление даже со стороны самих судей, столь очевиден риск коррупции и деградации судейского корпуса в случае ее реализации.