Легитимность суда, в противовес легитимности политической власти, по существу не является демократической. Уполномоченный защищать нормы и принципы, установленные политической властью, и в первую очередь Конституцией, он должен следить за тем, чтобы тяжущиеся были защищены от произвола, что включает в себя и защиту свобод, но не только это. То, что обычно называют западной демократической моделью, на самом деле является смешанной демократической и либеральной моделью. Либеральный характер системы направлен на защиту граждан от произвола политической власти.

Если обосновывать существование судебной власти правом тяжущихся на справедливое судебное разбирательство и возможностью пользоваться правами, которые за ними признаются, именно беспристрастность является тем признаком, который легитимирует функцию судьи. Судья является тем самым беспристрастным третьим лицом между сторонами, между политической властью и частными или юридическими лицами, в обязанности которого входит разрешение их спора. Тяжущийся имеет право на судью, чья беспристрастность не вызывает у него сомнения. Независимость судей и судов – это не привилегия, предоставляемая в их собственных интересах, она гарантирована им в интересах тяжущихся и необходима для поддержания веры общества в беспристрастность отправления правосудия [59] . Если беспристрастность предполагает независимость, то обратное утверждение необязательно истинно. Действительно, зависимый от политической власти судья будет или во всяком случае может быть заподозрен в пристрастности, при любых обстоятельствах он уже не является тем «беспристрастным третьим лицом». Напротив, судья, независимый от политической власти, может и не быть беспристрастным или не казаться таковым, если он связан политической, религиозной, философской, общественной ангажированностью, зависит от разнообразных интересов и т. п. Конституционный совет Франции различает в этом смысле в решении № 2014-704 DC независимость и беспристрастность, привязывая эти два требования к ст. 16 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.: как представляется в такой ситуации, если предположить, что именно беспристрастность лежит в основании легитимности судьи, то независимость судьи является лишь инструментом для реализации данного требования.

Указанная беспристрастность составляет функциональную легитимность судьи. Его институциональная легитимность находится в конституции.

С этой точки зрения логика разделения властей не имеет своей целью столкновение автономных государственных органов, она лишь стремится к ограничению власти – той власти, которая является одновременно умеренной и эффективной.

В таком случае необходимо понять, как перенести эту логику на отношения между политической властью и властью судебной.

Попытка разместить суд фактически вне корпуса властей, установленных конституцией, конструируя его в виде своего рода навеса над этими властями в качестве некоего хранителя естественного права на обеспечение фундаментальных прав, не отвечает данной потребности. В демократии не существует иных властей, кроме тех, которые установлены конституцией, не существует иных рамок для деятельности этих властей, кроме полномочий, которые закреплены в ее тексте, и границ, которые она определяет. Правосудие – это не альтернативная власть («контрвласть»), а конституционно-правовой институт, разновидность государственной власти, не сводимая только к административной службе, в обязанности которой входит применение закона во имя соблюдения требований, которым она подчиняется. Суд – это орган или, если угодно, власть, которая исполняет одну из функций государства во имя служения обществу.

Правосудие поддерживает тесные отношения с суверенитетом. Как это объяснял Луазо в конце XVI в., суверенное правосудие неотделимо от королевской власти. Оно отделится от нее, когда суды сами захотят стать суверенными.

Если суверенитет является основой власти, то как вчера, так и сегодня мы видим привязку правосудия, причем скорее теоретическую, нежели реальную, к этой легитимности, будь она монархической или демократической, когда суды опираются в некотором роде на самолегитимацию, основанную в большей мере на функциях, которые они осуществляют, чем на источнике их власти.

Однако разделение властей отсылает скорее к осуществлению функций, чем к основам власти. Тем самым с функциональной точки зрения, разделение властей фактически основывается в конкретной плоскости на желании разделить власть, чтобы ее ослабить. Такого рода поиск методов торможения властных полномочий отсылает к либеральной концепции власти. Инструментом реализации данного равновесия является умеренное правление, которое предлагал Монтескье [60] .

При такой архитектуре построения власти под сомнение ставятся и место правосудия, и сама возможность существования понятия судебной власти. Отсюда традиционное во Франции недоверие по отношению к судьям. Великая французская революция 1789 г. в той же мере была направлена против парламентов (как назывались судебные инстанции того времени) старого режима, которые, в частности, тормозили все попытки реформировать монархию, что и против самого короля.

Признание самостоятельной судебной власти произошло уже при Пятой республике, причем вопреки тексту Конституции Франции, которая видит в судах лишь государственные органы. Однако можно считать, что существование такой власти было имплицитно подтверждено Конституционным советом Франции, который подчеркнул, что законодатель не может ни направлять указания судье, ни отменять его решения, ни заменять его собой в разрешении споров [61] . В то же время в теоретическом и политическом плане признание судов самостоятельной внутри государства ветвью власти по-прежнему оспаривается [62] .

Только мутация принципа разделения властей могла бы привести к утверждению, что правосудие является не властью государства, а альтернативной «контрвластью» [63] . Если исходить из такого предположения, то речь идет не о поиске оптимальной организации власти в рамках государства, а об ограничении государственной власти как таковой и в конечном счете об ослаблении государства.

Если допустить, что функция суда основывается на этой двойной легитимности – с одной стороны, беспристрастности, которой, с другой стороны, обладают власть или государственный орган, созданные конституцией, то из этого следует, что судьи должны быть независимыми, но при этом правосудие не может рассматриваться как автономная власть.

Таким образом, правосудие не может рассматриваться как власть в государстве, нависающая над другими властями, – оно является одной из властей государства. В противном случае правосудие вошло бы в логику самолегитимации и мы оказались бы в системе, где, будучи наделенными полномочиями по контролю над другими властями, сами суды избегали бы какой-либо формы внешнего контроля. Этот вопрос с особой отчетливостью проявляется, в частности, в уровне независимости судов или, иначе говоря, в степени их подчинения нормам, принятым политической властью.