Этот анализ также должен включать в себя вопрос оценки эффективности правосудия и работы судей, а также механизмов привлечения их к ответственности. Взаимосвязь между требованиями независимости и требованиями эффективности и ответственности очень сложно установить. Наряду с этим встает вопрос критериев, которые позволили бы оценить работу судьи. Должны ли ими быть скорость, качество решений, отмена их со стороны вышестоящих судебных инстанций? Скажем, во Франции судьи очень дорожат своей автономией и очень сдержанно относятся к любой оценке помимо формальной. Помимо этого как только судья признает себя правотворцем, он тут же должен подчиниться конституционным требованиям, касающимся правовой определенности, главным образом в части качества и предсказуемости норм права, что в последнем случае приводит к постановке вопроса об обратной силе судебной практики.

Пренебрежение этими конституционно-правовыми требованиями приводит к развитию конкурирующих способов разрешения споров, медиации или арбитражу. В той мере, в какой французское право развивает применение такого рода механизмов, речь также идет о разгрузке судов, что дает им возможность сосредоточиться на основных функциях.

Однако главное от этого не меняется – развивается подлинная система, конкурирующая с судебной. При этом в юридико-экономических условиях, основанных на эффективности и конкуренции, очевидно, что лучшая система в части качества, правовой определенности и скорости будет развиваться в ущерб другим. Помимо этого сдержанность судей в области оценки их работы рискует быть подорванной развитием электронного правосудия, основанного на методах big data.

Именно на этих двух основах – беспристрастности и эффективности и должно, как представляется, строиться решение проблем статуса судей и правосудия в целом. Впрочем, вопросы статуса судей будут более подробно проанализированы в ч. II данной работы.

Движение в сторону расширения сферы компетенции суда сегодня беспрецедентно. Суду доверяется разрешение все большего количества споров, проблем, конфликтов и т. п. Это общая тенденция, и мы не будем здесь перечислять все ее причины и проявления, являющиеся как институциональными, так и социальными [64] .

Это движение имеет свои правовые и в более конкретной плоскости конституционно-правовые основания. В качестве примера приведем действующую Конституцию РФ 1993 г., которая, в частности, предусматривает, что ограничение основных прав и индивидуальных свобод, таких как заключение под стражу (ст. 22), проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц (ст. 25), прослушивание телефонных переговоров (ст. 23) и т. п., может производиться исключительно на основании судебного решения. До принятия Конституции РФ 1993 г. и, точнее говоря, реализации ее предписаний новым российским УПК РФ 2001 г. такого рода решения принимал прокурор.

Международное право широко поддерживает или, правильнее сказать, даже все чаще и чаще стоит у истоков данного движения и реформ, которые оно влечет. Если тексты фундаментальных актов в области прав человека – допустим, Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. или Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. были еще в этом плане достаточно скромны и иногда чрезмерно расплывчаты [65] , то знаменитое soft law [66] или решения ЕСПЧ [67] скромностью и расплывчатостью отличаются уже в много меньшей степени, не забывая, конечно, и о решениях органов национальной конституционной юстиции, которые всегда идут в ногу с международными тенденциями. Так, Конституционный Суд РФ серией своих решений, принятых в 1990-е гг. [68] , внес немалый вклад в расширение полномочий суда в уголовном судопроизводстве, фактически преобразовав в функциональном смысле рядового судью в подлинного «судью над следствием», когда предоставил участникам процесса право обжаловать в суд наиболее важные решения органов предварительного расследования. В российской науке практика Конституционного Суда РФ была даже названа некоторыми авторами «тихой революцией» в российском уголовном процессе [69] .

Не вдаваясь более в детали, нет никаких сомнений, что мы видим перед собой движение в сторону расширения сферы компетенции суда, которое иногда вызывает сдержанное к себе отношение в плане своего влияния на общество в этом постмодернистском мире [70] , но которое никем не ставится под сомнение в части своих правовых и конституционных оснований.

Никоим образом не оспаривая движение в сторону расширения сферы компетенции суда как таковое, если мы поставим вопрос не только о его формальных, но и о сущностных причинах, то вынуждены будем прийти к выводу, что чаще всего данное движение объясняется именно необходимостью лучшей защиты прав личности. Хотя такого рода объяснение иногда выглядит чрезмерно упрощенным, о чем уже говорилось выше [71] , сегодня оно все более и более претендует на то, чтобы стать своего рода communis opinio. В такой ситуации именно понятие защиты прав оказывается в центре всех течений и реформ, связанных с резким ростом полномочий и нагрузки судей. В принципе логика ясна: судья, более чем кто бы то ни было, обладает для этого всеми необходимыми качествами в силу своей независимости и своей беспристрастности.

В то же время идея защиты прав неизбежно приводит нас к такому критерию, как эффективность, понятию, которое не чуждо в наши дни даже рассуждениям юристов, все менее и менее удовлетворяющихся сугубо институциональным дискурсом. Сверх этого как только мы меняем угол зрения, переходя с угла зрения юристов на угол зрения гражданского общества, общественного мнения и т. п., то видим, что все ждут как раз эффективности и ничего другого, ждут вполне легитимно, если не сказать естественно, причем исключительно такой эффективности, которая была бы выражена в конкретных результатах и позитивной статистике, социологически видима и т. п. Отсюда вытекает неутолимая страсть к цифрам и судебно-статистическим выкладкам с вечными, по крайней мере в России, спорами о количестве оправдательных приговоров [72] , количестве отказов в возбуждении уголовных дел или, допустим, количестве судебных решений о заключении под стражу в соотношении с количеством ходатайств об этом органов предварительного расследования. Эти цифры и статистика подчас анализируются по совершенно непонятным критериям или, хуже того, по таким критериям, которые полностью противоречат друг другу. Например, когда правовая система одновременно критикуется и за слишком большое в глазах «аналитиков» количество отказов в возбуждении уголовного дела (дескать, этим нарушаются права потерпевших) и за чрезмерное количество начатых уголовных преследований (на этот раз якобы система страдает обвинительным уклоном, не уважает право на защиту и т. п.). Понятно, что все подобные оценки, часто представленные в квазисоциологической форме [73] , каков бы ни был их интеллектуальный уровень, отражают только одно: исходящие от общества требования определенной эффективности правосудия, т. е. эффективности, видимой реально, того самого правосудия, которое призвано всех защищать институционально.

В последнее время к указанным ожиданиям присоединились требования определенной экономической эффективности. В этом смысле судебная реформа или скорее даже «некая судебная реформа» оказалась в центре всех экономистских разговоров о так называемых структурных реформах, суть которых вкратце сводится к тому, что создать в стране легендарный благоприятный инвестиционный климат совершенно невозможно без того, чтобы самым кардинальным образом не реформировать правосудие. В большинстве случаев никто не знает, как его нужно реформировать, но оно должно быть реформировано любой ценой, поскольку в противном случае постиндустриальная экономика, дескать, не может быть эффективной [74] . В отличие от «протекционистской» эффективности (в духе защиты прав), стремящейся быть максимально конкретной, здесь речь скорее идет об эффективности «редукционистской», которая заключается в уменьшении роли государства и всех его атрибутов, включая правосудие, в регулировании рынка, причем такая эффективность предпочитает оставаться более абстрактной, слишком сильно не настаивая на социологических данных.