8. Понятно, что второй подход к поручительству будет означать, что оно в экономическом смысле может рассматриваться как купля-продажа требований к должнику, совершенная под условием нарушения обязательства: поручитель как бы обязывается «выкупить» у кредитора его требование к должнику в случае просрочки последнего. Однако такой подход вряд ли является точным: платеж поручителя нельзя рассматривать как «выкуп» требования к должнику хотя бы потому, что сумма долга должника не дисконтируется, а уплачивается полностью. Это не соответствует практике купли-продажи требований, которые будут исполняться в будущем и которые являются просроченными, ведь они всегда продаются с дисконтом. Поэтому если и можно в платеже поручителя увидеть «выкуп» обеспеченного долга, то он должен рассматриваться исключительно как обеспечительная мера, но не как действительная купля-продажа требования.

9. В комментируемом постановлении ВАС РФ занял второй – основанный на суброгации – подход к конструкции поручительства. Этот проявляется, например, в п. 1 постановления, в котором подчеркивается, что тот факт, что обязательство поручителя исполняется им, как правило, в денежной форме, не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т. п., «поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т. п.». Именно в этом пункте ВАС РФ подчеркивает, что обязанность поручителя как раз и заключается в возмещении определенных в денежном выражении имущественных потерь кредитора. Таким образом, в постановлении признается, что содержанием обязательства поручителя является не исполнение того, к чему обязался должник, а возмещение в денежном выражении потерь кредитора.

10. В п. 4 постановления описывается характер требования кредитора к поручителю, вытекающего из договора поручительства, до наступления просрочки должника: такое требование хотя и является юридически действительным с момента заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга об обеспечении будущих требований см. далее), но до просрочки оно находится в состоянии «подвешенности», т. е. оно не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету. Однако обязательство, находящееся в таком состоянии, может быть передано другому лицу (с учетом акцессорности следования), обеспечено залогом или другим поручительством, прекращено новацией, прощением долга.

Здесь же решается еще один интересный вопрос теории поручительства – квалификация факта просрочки должника, который открывает возможность кредитора предъявить требование к поручителю. Существует дискуссия относительно того, является ли конструкция поручительства сделкой, совершаемой под отлагательным условием (в качестве которого выступает просрочка должника), либо просрочка является conditio iuris (условием права). Разница заключается в том, что в первом случае условие, под которое ставится сделка, является результатом взаимных договоренностей сторон сделки, а во втором случае оно следует из закона и стороны не должны (или даже не могут) договариваться о нем. По всей видимости, единственное практическое последствие квалификации просрочки как conditio iuris будет заключаться в том, что положения о последствиях недобросовестного воспрепятствования или содействия наступлению условия, содержащиеся в п. 3 ст. 157 ГК РФ, не подлежат применению к отношениям кредитора и поручителя. На это указывается в п. 4 постановления.

11. Однако, разумеется, сам по себе договор поручительства может быть совершен под условием как отлагательным, так и отменительным. Некоторые примеры такого рода условий приводятся в п. 4 комментируемого постановления. Так, в числе отлагательных условий, обусловливающих вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), высшая судебная инстанция называет такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником (абз. 2 п. 4 постановления).

Примечательно, что в данном случае ВАС РФ вольно или невольно затронул очень важный вопрос, который сегодня весьма бурно обсуждается в отечественной юридической литературе: возможность установить такое отлагательное или отменительное условие, наступление которого будет хотя бы частично зависеть от воли одной из сторон сделки.

Сама постановка вопроса о том, какое событие может выступать в качестве условия, связана с формулировкой ст. 157 ГК РФ о том, что сделка может быть поставлена под условие наступления обстоятельства, «относительно которого неизвестно, наступит оно или нет». Из этой в целом безобидной фразы суды сделали вывод о том, что условие, наступление которого хотя бы отчасти связано с волей одной из сторон сделки, не соответствует требованиям ст. 157 ГК РФ, так как, по всей видимости, зависимость наступления условия от воли стороны сделки влечет за собой возможность стороны не допустить наступление условия, а следовательно, известность относительно наступления либо ненаступления условия. В связи с этим суды в подавляющем большинстве случаев склонялись к ничтожности подобного рода условий.

Однако проблема зависимости условия в сделке от воли стороны связана, скорее, не с возможностью стороны влиять на наступление либо ненаступление условия (этому, кстати, посвящены нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ, защищающие добросовестного участника условной сделки), а с тем, что зависимость условий сделки от воли стороны может резко исказить само существо сделки и порождаемых ею обязательств. Однако это утверждение справедливо лишь для таких условий, которые целиком и полностью находятся во власти одной из сторон условной сделки (так называемые абсолютно потестативные условия). Речь идет о сделках с таким содержанием, как «заплачу, если захочу», т. е. потестативность обнаруживает себя в сфере контроля должника, но не кредитора. Только такие сделки могут быть признаны недопустимыми, так как они нивелируют ценность равного двустороннего обмена, неконтролируемо и без воли кредитора превращая его в дарение.

Однако сегодняшняя судебная практика негативно относится не только к абсолютно потестативным условным сделкам (хотя, честно говоря, они встречаются довольно редко), но и к относительно потестативным условным сделкам, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны по сделке, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно к числу таких относительно потестативных условий относятся те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства (заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок; изменение состава участников или органов управления общества-поручителя; прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником). Таким образом, можно утверждать, что комментируемое постановление решает проблему относительно потестативных условий в сделках, допуская совершение сделок под такими отлагательными и отменительными условиями.