3. В целом такой баланс представляется разумным и справедливым. Кредитор, ожидающий платежа от неисправного должника, традиционно рассматривается как слабая сторона в обязательстве, как бы парадоксально на первый взгляд это ни звучало. Капиталистический экономический уклад основывается на идее экономического обмена, при котором стороны обмениваются предоставлениями, которые хотя и обладают разными субъективными стоимостями для сторон, но в целом имеют более или менее одинаковую ценность. С этой точки зрения ненормальным является то, что одно лицо предоставило другому имущество на возвратной или эквивалентной основе, но последнее свое предоставление не совершает. Фактическое освобождение такого лица от обязанности (путем признания юридической необязательности долга либо путем лишения кредитора инструментария, позволяющего реально исполнить судебное решение о присуждении долга) превращает возмездные акты обмена в безвозмездные, что противоречит идее рынка.

Юридическая слабость положения кредитора связана с тем, что у него (в отличие от обладателя ограниченного вещного права) нет возможности удовлетворить свои требования путем прямого воздействия на имущество должника. Собственно, содержательно положение кредитора очень хорошо характеризуется этимологией самого этого термина (от лат. сredo – верить). Для укрепления веры в то, что обязательство все-таки будет исполнено, кредитор и должник договариваются о предоставлении кредитору дополнительных – обеспечительных – прав (залог, поручительство, банковская гарантия). Однако легкость, с которой эти обеспечительные конструкции могут быть полностью разрушены, таким же разрушительным образом сказывается на общей прочности конструкции обязательства.

Такие рассуждения, хотя бы поверхностные и не претендующие на всеобъемлющий охват и классификацию возможных состояний отношений «кредитор – должник», просто необходимы, на мой взгляд, перед тем, как приступить к разбору правовых позиций ВАС РФ по вопросам поручительства. Это позволит понять, во-первых, общую идеологию этого постановления и, во-вторых, логику тех решений, при которых и прокредиторское, и должниковское толкования формально имели право на существование, но ВАС РФ все же выбрал первое из них.

4. Длительное время в отечественной литературе по поручительству ведется спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения на конструкцию поручительства.

Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.

Вторая точка зрения основывается на предположении о том, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором. Содержанием данного обязательства является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные этим имущественные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об «ответственности за должника»).

Несмотря на внешнюю избыточную «академичность» как самого вопроса, так и обоих вариантов его решения, он является очень практическим. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения около двух десятков важных практических вопросов – начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства. Но об этом ниже.

5. И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они, в принципе, могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для выбора одного из этих подходов не обойтись без изучения того, как в различных ситуациях поведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных из них и должно предопределять выбор правильной модели поручительства.

А. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой подход к пониманию отношений кредитора, поручителя и должника на первый взгляд довольно соблазнителен. Он в первую очередь основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. То, что поручитель обязан совершить то, к чему обязался должник, как раз и объясняется тем, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается довольно стройная вроде бы картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику – поручителю, и тот исполняет обеспеченное обязательство [157] .

Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений «поручитель – кредитор – должник» с точки зрения концепции участия поручителя в обеспеченном долге в качестве должника свидетельствует о том, что логичной схемы не складывается.

Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику.

Если считать, что поручитель, исполняя кредитору, платит за должника (т. е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т. е. новое) требование, основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, кстати, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. В ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Однако такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 ГК РФ (в соответствии с которой к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству (а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), а также ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как, спрашивается, может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель с точки зрения рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?!

Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к тому, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это самое обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Максимум, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, – это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ [158] . Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т. е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора.