Далее, любое справедливое решение, а также преимущество, которое ожидается от института литисконтестации с его эффектами, фактически могут быть сорваны полностью или частично тем, что вещь будет разрушена или отчуждена или иссякнет имущество должника. Для предотвращения или уменьшения этих опасностей служат в первую очередь некоторые важные процессуальные институты, такие как предоставление обеспечения, арест и секвестрация, missio in possessionem. Кроме того, для этой же цели служили некоторые институты материального права, например законы против отчуждения собственности и цессии долговых требований, как только одно из этих прав становилось предметом спора (res litigiosa, actio litigiosa).

Если попытаться рассмотреть эти институты права наряду с литисконтестацией вследствие совпадающей практической цели, это лишь породит путаницу. Большинство из них может быть правильно рассмотрено только в контексте процессуального права, но даже те, которые действительно относятся к материальному праву (как litigiosum), все же следует рассматривать не здесь, а в контексте учения о собственности или о цессии.

Позиция, которую нам следует занять в этом исследовании для того, чтобы добиться удовлетворительного понимания содержания наших источников права, – это эпоха формулярного процесса, или господствующих ordinaria judicia. При этом больше не может приниматься во внимание право прежнего времени. Зато особое внимание следует все же уделить подходу к этому вопросу в extraordinarium judicium, которое довольно рано в виде исключения встречалось в эпоху формулярного процесса. Установление этого исключительного состояния будет тогда представлять собой переход к позднему римскому праву, в котором ordo judiciorum исчезнет полностью, т. е. прежнее исключение окажется единственным правилом.

Хочу начать с того, что представлю состояние права, которое постоянно должно предполагаться во фрагментах древних юристов, и лишь затем добавлю подтверждение отдельных положений.

Литисконтестация представляет собой (в то время) разбирательство спорящих сторон перед претором, в котором они своими встречными заявлениями устанавливают спор таким образом, чтобы его можно было передавать судье. Это разбирательство является последним актом Jus, т. е. частью процесса, происходящей перед претором; вместе с тем она связана с выдачей претором formula [4] , предполагает, следовательно, назначение судьи, поскольку его персона будет названа в formula.

Поскольку указанное разбирательство предназначалось для полного установления спора, то оно не могло ограничиваться просто заявлением о фактах; напротив, оно должно было охватывать также эксцепции, репликации и дупликации, т. е. включать в себя все содержание formula, так что formula можно было выводить непосредственно из разбирательства [5] .

Название «Литисконтестация» произошло от названия отдельной части всего действия. При этом обе стороны совместно призывали свидетелей, выкрикивая призыв: «Testes estote!» Под этими свидетелями отнюдь нельзя понимать свидетелей доказательства, по показаниям которых затем судье следовало вынести решение; во многих процессах подобные свидетели вообще не встречаются, да и данный момент еще не был временем для их допроса, т. е. не было необходимости в их вызове. Напротив, свидетели, которые упоминались при литисконтестации, должны были слушать содержание теперешнего разбирательства и давать показания в будущем, если бы возникали сомнения по этому поводу: они должны были служить живым протоколом. Правда, потребность в этом можно было скорее заметить в устном процессе древних legis actiones, чем наряду с составленной в письменном виде formula [6] . И все же это действие, как и многое другое, могло быть сохранено одновременно с формулярным процессом как формальное воспоминание о реальном древнем обычае; но в любом случае название могло сохраниться даже после того, как уже давно прекратили призывать свидетелей хотя бы для видимости.

Главный фрагмент об утверждаемой здесь сущности литисконтестации встречается у Феста (в выдержке у П. Диакона) под названием «Contestari» и звучит так:

Здесь слово «contestari» объясняется тем, что несколько лиц совместно призывают свидетелей [7] , а применительно к процессу (т. е. к litis contestatio) прямо замечают, что это действие совершали обе стороны. К этому добавляют, что действие совершилось ordinato judicio, т. е. после назначения определенного лица судьей, поскольку это назначение по существу относилось к устройству Judicium [8] . Но начало фрагмента (во взаимосвязи с его последующей основной частью) указывает на то, что это действие с таким названием совершалось и в других целях [9] , вследствие чего, следовательно, litis contestatio называют только как один из множества случаев подобных торжественных действий.

И хотя Фест относит выражение «litem contestari» в равной мере к обоим сторонам, однако более распространенное словоупотребление сводится к тому, что действие истца следует называть «litem contestari», а действие ответчика – «judicium accipere» или «suscipere» [10] .

«Contestari», впрочем, представляет собой отложительный глагол, так что согласно правилам грамматики, собственно говоря, о стороне можно было сказать только «litem contestatur», «litem contestatus est». Однако пассивное употребление слова (т. е. «lis contestatur», «lis contestata») встречается столь часто, что отношение правила и исключения исчезает полностью. Приводить примеры этого из Дигест, учитывая их большое число, было бы совершенно излишне. Но чтобы не подумали, будто подобные примеры следует искать только здесь (как признак упадка латыни), следует заметить, что такое же словоупотребление встречается также в самые лучшие времена, а именно у Цицерона [11] , у Ауфидия – ученика Сервия Сульпиция [12] , в Lex Rubria de Gallia cisalpina [13] и в норме права, которую Гай приводит из Veteres [14] .

Самый важный и самый спорный вопрос остается у Феста неразрешенным: приходится ли литисконтестация на Jus или на Judicium, т. е. была ли она последним действием перед претором или первым действием перед судьей? Согласно общему определению литисконтестации, можно было бы допустить и то, и другое, а практические результаты в обоих случаях не сильно отличались бы друг от друга. Оба мнения нашли своих защитников, однако первое обосновано уверенными выводами из стольких многих отдельных фрагментов [15] , что теперь вопрос можно считать окончательно решенным. Самое полное доказательство того, что литисконтестация совершалась перед претором, вытекает из следующего рассуждения. Если литисконтестация совершалась перед претором, то было весьма целесообразно, чтобы будущий судья присутствовал при этом действии, и я не сомневаюсь, что это было так, когда судья случайно присутствовал при этом или стороны приводили его с собой к претору. На это действительно указывает фрагмент Папиниана, согласно которому присутствие судьи и его сознательность при назначении (addiсtio) не должны быть обязательными [16] , из чего Папиниан делает вывод, что даже сумасшедший может быть назначен судьей и это назначение будет действительным, если только после этого к нему вновь вернется сознание; для него judicium действительно существует с момента его назначения. Таким образом, Папиниан явно предполагает, что назначение судьи и реальное начало его Judicium, следовательно, acceptum или ordinatum judicium (т. е. литисконтестация), могут происходить при отсутствии судьи, из чего само собой следует, что литисконтестация могла быть действием, совершенным не перед судьей, следовательно, без его участия. Столь же решительное свидетельство заключается в одном фрагменте Павла. Когда провинциал приезжал в Рим в качестве легата, ему, как правило, там не следовало предъявлять иск. Но в виде исключения он все же был обязан это делать, однако только так, чтобы литисконтестация совершалась в Риме (перед претором), а судопроизводство – в провинции (живущим там судьей) [17] .