Этим объясняется, кроме того, то обстоятельство, что право на предъявление народного иска, которое само по себе было общим правом всех граждан Рима, благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.

Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.

Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию [49] . А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора [50] , или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства [51] . Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей [52] .

Представленный здесь контрактный характер изменений, наступающих после литисконтестации, сохранялся во все времена существования римского права и перешел в наше современное право. Только форма прямой стипуляции (даже в тех случаях, в которых она применялась в прежнее время) полностью исчезла в праве Юстиниана.

Каноническое право неизменно твердо держится римского понятия литисконтестации (§ 257), но занимается главным образом вопросом о том (который и позже считался преимущественно важным), обязан ли ответчик и когда сделать то, что должно с его стороны содействовать совершению истинной литисконтестации. К этому относится прежде всего заявление о содержании иска, следовательно, и о его фактическом основании, а также, кроме того, и указание, возможно, имеющихся эксцепций (§ 257). Понятно, что если бы ответчик попытался ограничиться эксцепциями, не высказавшись по поводу иска, в этом не было бы литисконтестации, но и необходимость в ней вследствие этого не отпала бы, так что ответчика следовало бы заставить дополнительно сделать то, чего не хватало для подлинной литисконтестации. Из предписаний такого особого содержания, которые я не нахожу в римском праве, легко могла возникнуть видимость того, что литисконтестация является односторонним действием ответчика, а именно заявлением по поводу фактов, изложенных истцом, тогда как римское право под этим понимает намного более всеобъемлющее и совместное действие сторон и даже буквально называет «litem contestari» действие истца, а не ответчика (§ 257). Ниже будет показано, что ошибочное словоупотребление, вытекающее из этой ложной видимости, позже приобрело всеобщий характер. Следует, однако, отметить, что эту ошибку на самом деле нельзя приписывать каноническому праву; напротив, в нем нет еще ни одного выражения, отличающегося от римского права.

В самом древнем фрагменте канонического права о литисконтестации еще не затрагивается этот развиваемый здесь специальный вопрос [53] . Папе Григорию IX представили случай, в котором стороны подали судье письменные утверждения по поводу отдельных частей спора (super pluribus articulus) и встречные утверждения (positiones et responsiones), а также высказали то, что они собирались заявить в суде (quae partes voluerunt proponere coram eis). Итак, Папа говорит, что в этом еще не заключается действительная литисконтестация, что ее следовало бы, напротив, совершить сейчас, чтобы обосновать законное судебное разбирательство:

Таким образом, подразумеваемая здесь противоположность исключает письменную подготовку правового спора, как недостаточную, и требует для действительности литисконтестации совместного появления сторон в суде, а также их полного заявления о споре; это представляет собой противоположность письменного предварительного производства устному разбирательству в суде, и высказывание Папы полностью соответствует римскому праву.

Две следующие декреталии касаются вышеупомянутого отношения литисконтестации к эксцепциям.

Папа Иннокентий IV предписывает, что ответчик не может мешать или препятствовать литисконтестации своими высказанными эксцепциями, за исключением эксцепций «de re judicata, transacta seu finita» [54] .

Это же предписание повторяет Папа Бонифаций VIII с весьма естественным дополнением, что просто эксцепция сама по себе тоже не может считаться совершенной литисконтестацией [55] .

Итак, далее необходимо дать отчет об изменениях в сущности литисконтестации, которые были вызваны имперскими законами, а также практикой и литературой Нового времени [56] . Чтобы получить твердое представление об этих изменениях, будет хорошо, если мы сразу назовем конечный результат, к которому привело это постепенное развитие, т. е. понимание, которое в новой литературе о процессе, а также на практике стало настолько общепризнанным, что любое возражение против него предпринималось только в виде ученой критики, путем отсылки к древним источникам, хотя порой и не без претензии на придание новому утверждению некоторого практического значения.

Это современное понятие можно выразить так:

Это понимание существенно отличается от римского права в двух моментах.

Во-первых, оно считает литисконтестацию односторонним действием ответчика, в то время как римское право предполагает при этом совместное действие обеих сторон и даже называет так преимущественно содействующее действие истца (§ 257).