Между тем, данная ситуация имеет и определенные преимущества для стороны зашиты. Поскольку собранные ею сведения первоначально не имеют статуса доказательства, то отсутствуют и предъявляемые к процедуре собирания доказательств требования, влияющие на их допустимость для использования в доказывании. На это обстоятельство указывает А.А.Васяев «Во всех случаях эти сведения не соответствуют той процессуальной форме, что определяет УПК РФ относительно доказательств, собираемых следователем, дознавателем, прокурором, судом. УПК РФ не требует от защитника обрамлять доказательства в какую-либо регламентированную форму. Главное, чтобы информация была достоверной и относимой. Именно поэтому часть1 статьи 74 УПК РФ указывает на доказательства по уголовному делу как на любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. То есть представлять сведения – право защитника; обязанность следователя, дознавателя, суда проверять предъявляемые доказательства и на их основе устанавливать наличие или обстоятельств, подлежащих доказыванию» [1] .

Согласно статье 87 УПК проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Таким образом, проверка доказательств осуществляется по двум основным критериям. Во-первых, субъектом доказывания устанавливается пригодность доказательства для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу и в связи с уголовным преследованием (относимость и достоверность). Во-вторых, главным образом, путем проверки источника доказательства проверяется законность его использования в судопроизводстве (допустимость). Все собранные доказательства в совокупности подлежат оценке с точки зрения достаточности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Следует особо отметить, что деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, в большинстве случаев, производится единовременно и комплексно. Например, допрашивая второго и последующих свидетелей при производстве по уголовному делу, дознаватель, ведя протокол следственного действия, осуществляет собирание доказательства. Мысленно оценивая показания свидетеля в процессе допроса, лицо ведущее производство по уголовному делу, одновременно осуществляет проверку правдивости полученных сведений путем их сопоставления между собой. Более того, сведения, не имеющие связи с предметом доказывания отсекаются еще на стадии проведения первоначального следственного действия, не отражаются в протоколе следственного действия, не приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств или документов. То же происходит в случае отказа в принятии предметов и документов. [2]

Поскольку современный российский уголовный процесс основывается на принципе состязательности сторон, а бремя доказывания виновности обвиняемого (подозреваемого) возложено на сторону обвинения, то ни у теоретиков ни у практических работников не возникает сомнений в том, что дознаватель, следователь и прокурор имеют право осуществлять доказывание в полном объеме, определять его направление, тактику и способы. Ввиду этого, основные дискуссии ведутся относительно роли суда как участника уголовного процесса в осуществлении доказывания. Очевиден тот факт, что суд не может не оценивать доказательства. Ведь вынося приговор или иное решение по уголовному делу, суд на основании своего внутреннего убеждения оценивает все представленные ему доказательства. В соответствии со статьями 305 и 307 УПК суд в описательно-мотивировочной части как оправдательного, так и обвинительного приговоров должен отразить доказательства, на которых основаны выводы суда, а также мотивы, по которым судом отвергаются те или доказательства. Куда больше споров вызывает вопрос о праве суда собирать доказательства в ходе судебного следствия. Можно признать, что данная дискуссия, несмотря на недолгий, по историческим меркам, срок действия современного УПК РФ уже стала классической. В соответствии с первой позицией, поскольку согласно части 3 статьи 15 УПК суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, то собирание им в ходе судебного следствия доказательств по своей инициативе приведет к неизбежному нарушению принципа состязательности и равенства сторон ввиду того, что полученное (собранное) судом доказательство может быть только либо обвинительным либо оправдательным. Такая деятельность не сочетается с арбитральной функцией суда, отделенной от функции обвинения и защиты.

Согласно другой позиции, часть 1 статьи 86 УПК предоставляет суду право собирать доказательства в рамках следственных и иных процессуальных действий без ограничения судейского активизма в доказывании обстоятельств, установление которых необходимо для правильного рассмотрения и разрешения уголовного дела. Пассивность суда в сборе доказательств не позволит ему вынести справедливое, законное и обоснованное решение, что, в свою очередь, не позволит достичь целей уголовного судопроизводства и приведет к нарушению как публичных интересов, так и прав отдельных лиц.

Осложняет нахождение консенсуса по данной теме и весьма непоследовательная законодательная регламентация порядка производства следственных действий в ходе суде судебного следствия. Проведение некоторых из них УПК допускает по инициативе суда – оглашение показаний потерпевшего и свидетеля (часть 2 статьи 281), допрос эксперта (часть 1 статьи 282), производство судебной экспертизы (часть.1 статьи 283). Другие, согласно УПК, проводятся лишь по инициативе сторон – оглашение показаний подсудимого (часть 1 статьи 276), осмотр вещественных доказательств (часть 1 статьи 284). В свою очередь, процессуальный субъект-инициатор большинства других судебных следственных действий законом не установлен.

Ввиду вышеотмеченного, а также исходя из потребностей судебной практики, наука уголовного процесса смогла предложить сбалансированный компромиссный подход относительно судейского активизма в собирании доказательств.

Согласно ему, суд вправе собирать доказательства по своей инициативе в целях проверки уже собранных по уголовному делу доказательств – ввиду того, что само производство в суде первой и апелляционной инстанций, уже, по свой сути, представляет собой, главным образом, проверку доказательств, собранных на досудебных стадиях уголовного процесса. Однако, даже при полной пассивности сторон, суд все-таки не должен подменять их в собирании доказательств. Его активность в этом направлении должна иметь субсидиарный характер, направленный, прежде всего, на стимулирование доказательственной активности сторон. Достаточно точно содержание данного процесса описывает В.Д.Холоденко: «Законное и обоснованное разрешение ходатайств о проведении следственных действий, истребовании документов и предметов; своевременное исключение из судебного разбирательства недопустимых доказательств; информирование сторон о своем намерении исключить из судебного разбирательства те или иные недопустимые доказательства; выяснение мнения сторон о возможности и конкретных способах восполнения неполноты, которая образовалась или может образоваться вследствие исключения недопустимых доказательств; выяснение у сторон, имеются ли у них ходатайства о проведении дополнительных следственных действий, истребовании документов, о вызове свидетелей». [3]

Как уже говорилось ранее, на практике, разделить конкретное процессуальное действие, направленное на осуществление доказывания на элементы, зачастую, не представляется возможным. Это относится и к проверочной деятельности суда, которая, в ряде случаев может внешне не отличаться от собирания доказательств, но по своей сути, она все равно представляет собой проверку доказательства. Так, где же критерий, позволяющий разграничить собирание-проверку доказательств и чистое собирание новых доказательств, нарушающее принцип состязательности сторон? Представляется, что таковым будет выступать наличие в уголовном деле доказательства, которое следует проверить. Так, в случае сомнения в квалификации, допрошенного по обстоятельствам проведенной им в ходе предварительного расследования экспертизы, суд имеет право, по своей инициативе, назначить новое экспертное исследование для проверки выводов первоначальной экспертизы. Если же экспертиза изначально не проводилась и такое доказательство отсутствует в материалах уголовного дела, то права назначать ее по своей инициативе не суд не имеет. Проведение такого процессуального действия будет являться восполнением неполноты предварительного расследования, что не сочетается с арбитральной функцией суда. Однако, суд в любом случае не вправе по своей инициативе проводить те следственные действия, проведение которых УПК допускает только по инициативе сторон. В контексте сказанного, встает логичный вопрос – как можно охарактеризовать деятельность участников уголовного процесса, если собирание доказательств осуществляют только суд, органы уголовного преследования и их должностные лица? Во-первых, остальные участники процесса осуществляют доказывание путем оценки уже имеющихся в деле доказательств. Для обвиняемого (подозреваемого) это является неотъемлемым элементом права на защиту. Его показания заносятся в протоколы следственных действий, в начале судебного следствия он имеет право выразить свое отношение к обвинению, а по его завершении – на последнее слово. Для адвоката же подсудимого оценка доказательств является не только правом, но и профессиональной обязанностью, которая реализуется, в частности, путем подачи жалоб, заявления ходатайств, выступлении в прениях сторон, а в случае несогласия подсудимого с приговором – в подаче апелляционной жалобы.

Во-вторых, кроме реализации профессиональной обязанности доказывания путем оценки доказательств, адвокат обязан использовать, в случае наличия такой возможности, другие полномочия, которые по своей правовой сути являются уголовно-процессуальным познанием. Ведь, неспроста, такие субъекты как, например, адвокат подозреваемого (обвиняемого) или представитель потерпевшего начинают свою деятельность, зачастую, еще до возбуждения уголовного дела.

Часть 3 статьи 86 УПК, в частности, предусматривает право адвоката на 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.