В настоящее время ответственность государства за действия должностных лиц основана на принципе "предпринимательского риска" и, так же как ответственность частного предпринимателя, не зависит от вопроса об его вине (Ук. соч., стр. 231. В статье 131 Веймарской конституции 1919 года мы находим принципиальное выражение принципа ответственности государства за действия должностных лиц: "Если чиновник нарушает в отношении третьих лиц лежащую на нем служебную обязанность, то ответственность падает на государство".).

Государство ответственно перед частными лицами по заключенным от его имени договорам. Нет лучшего доказательства глубоко реакционного характера того строя, который существует с октября 1917 года в России, чем то, что советская власть нашла возможным отступить от этого принципа, уже много лет господствующего во всем мире. Ст. 30 Гражданского Кодекса РСФСР объявляет недействительной всякую "сделку, направленную к явному ущербу для государства". Эта эластичная норма, конечно, дает возможность правительству оспаривать и отменять договоры, заключенные его агентами, если эти договоры почему-либо признаны невыгодными для казны. Это есть отрицание самых элементарных гарантий, которые контрагенты государства должны иметь в такой же мере, как контрагенты частных лиц.

Несравненно более культурной и более справедливой по сравнению с этим, является старинная формула 178 статьи Положения о казенных подрядах и поставках (изд. 1900 г.), которая гласила:

{181} "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества" (Интересный анализ эволюции административной юстиции в Соед. Штатах дает Роско Паунд в своей работе ''Administrative Law" (1942). Характерную черту административной юстиции он видит в том, что в ней "каждый случай рассматривается, как нечто единичное, в то время как суды рассматривают каждый случай, как пример или как тип" (стр. 5). Однако, к административному процессу применяются многие принципы и обычаи процесса гражданского, например, святость "рекорда", т. е. занесенных в протокол заявлений сторон, и строгие правила о силе доказательств (Ук. соч., стр. 28-30).).

В заключение этой главы следует еще вкратце коснуться проблемы о соотношении между правом и государством (Ср. обзор теорий по данному вопросу у Шершеневича, "Общая теория права", 34.), хотя я должен признаться, что эта проблема всегда немного напоминала мне излюбленный детьми вопрос: что было раньше - курица или яйцо?

Иеринг и так называемая позитивная школа юристов решительно подчиняют право государству. Иеринг определяет право, как "совокупность созданных государством принудительных норм" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht". T. I, стр. 320 (2-е изд. 1884 г.). "Распространенное определение права гласит: право есть совокупность действующих в данном государстве принудительных норм. С моей точки зрения, определение это вполне правильно... Государство есть единственный источник права".). Это, конечно, совершенно расходится с идеями индивидуалистов о прирожденных и неотъемлемых правах человека. Но против взглядов Иеринга и его школы восстает большинство теоретиков права ХХ-го века, которые не без основания видят в них недопустимое упрощение вопроса. Недаром Иосиф Колер упрекал Иеринга в полном отсутствии {182} философского подхода к проблемам (Joseph Kohler. "Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte" B "Encyklopadie der Rechtswissenchaft", изд. 1915 г., т. 1, стр. 12-13. Еще дальше идет в упрощении этой проблемы Шершеневич. Он пытается отмахнуться от очевидного факта, что некоторые виды правовых норм, как нормы международного права, не являются созданием государственной власти, тем, что попросту отрицает за такими нормами характер правовых норм. ("Общая теория права", изд. 1924, стр. 300).). Из русских ученых, с резкими и даже пренебрежительными возражениями против позитивной школы выступил, как известно, Л. И. Петражицкий (Ср. его "Теорию права и государства", 2-е изд. СПБ., 1909-1910.).

Леон Дюги во всех своих трудах посвящает много внимания доказательствам примата права - "la regle du droit" - над государством ("Необходимо, - говорит он, - принять постулат существования права, предшествующего государству и стоящего выше государства. Современное правосознание признает, что нормы права столь же обязательны для носителей государственной власти, как и для подчиненных им граждан. Действительно, можно до-лазать, что право имеет солидную базу помимо того, что оно создано государством; что право появилось раньше и стоит выше, чем государство, и что оно, как таковое, обязательно для государства" ("Traite du droit constitutionnel", 1911, т. i, стр. 7). "Право, - говорит Дюги в другом месте, - обязательно для монарха, для аристократической корпорации, для избранного всеобщим голосованием парламента, даже для непосредственно голосующего народа, так как, даже если решение принято народом единогласно, оно всё же остается выражением индивидуальных воль, которые подчинены праву. Но, в действительности, решение народа есть не более, чем решение большинства: поэтому невозможно достаточно настойчиво подчеркивать связанность такого решения нормой права. Это особенно важно в современных демократиях, которые склонны считать большинство всемогущим". ("L'Etat, le droit objective et la loi positive", 1901, стр. 261-262. Ср. также его "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", 1908, стр. 42-43).). Хотя Дюги постоянно подчеркивает строго реалистический характер своего миросозерцания и отгораживает себя от всякой метафизики, {183} это представление о всемогущей "норме права", которой государство и его органы, сами того не сознавая, подчиняются, носит какой-то мистический характер. Где формулирована эта норма, как узнать ее содержание? Можно ли требовать, чтобы правители и парламенты, имеющие неотложные практические задачи, подчинялись этому фантому?

В демократических государствах законы должны соответствовать правосознанию народа или, по крайней мере, большинства народа. В этом можно видеть подчиненность государства праву. Но как уйти от факта, что в государствах авторитарных законы часто резко расходятся с народным правосознанием? Конечно, можно утешать себя заявлением, что такие законы "не являются правом". Но ведь они всё же применяются, иногда в течение десятилетий, как действующее право. Не следует забывать, что модное выражение "авторитарный" можно отнести ко всем абсолютным монархиям прошлых веков и даже к так-называемым демократиям древнего мира, в которых половина населения состояла из бесправных рабов. Неужели все эти исторические государства не были государствами и действующее в них право не должно считаться правом?

С другой стороны, одно правосознание не в силах создать право. Чтобы стать действующим правом, право должно быть формулировано, объявлено ко всеобщему сведению и снабжено санкцией принуждения. Всё это немыслимо без государственного аппарата (С вопросом об отношении государства и права связан вопрос об отношении между правом и правосознанием. Иеринг крайне упрощает и эту проблему в своей формуле: "не правосознание порождает право, а право правосознание" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht", Vorrede). Это очень характерное для немецкой психики заявление в переводе на язык практики означает: что начальство велит, то и входит в правосознание. Ср. специальную работу Max Rumelin. "Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein", Tubingen, 1925.).

{184} Наиболее здравый подход к проблеме соотношения государства и права, - как и к многим другим проблемам, - мы находим у Гирке. "Право и государство, - говорит он, - равноправны: право в такой же степени не является детищем государства, как государство не является его детищем" (Otto Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", Tubingen, 1874, 2-е изд. 1915 г., стр. 193.). "Государство и право восполняют друг друга. Право восполняет государство, так как только благодаря ему государственная власть становится властью правовой. Но и государство восполняет право, так как оно гарантирует его осуществление, придавая нормам права принудительную силу (Там же, стр. 176. Ср. его "Deutsches Privatrecht", T. I, стр. 118.).