Анализ законодательства выявил, что термин «преднамеренное банкротство» используется как в уголовном, так и в административном судопроизводстве, при этом термины «несостоятельность» и «банкротство» используются в арбитражном судопроизводстве в качестве синонимов.

Согласно ФЗ о банкротстве под несостоятельностью или банкротством понимается «признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей» [23] .

Иными словами, под понятием «несостоятельность (банкротство)» в данном случае законодатель понимает отсутствие у субъекта возможности полного выполнения договорных обязательств, при этом обязательным элементом является подтверждение данного факта определением арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом).

УК РФ раскрывает содержание преднамеренного банкротства как «совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб».

Другими словами, преднамеренное банкротство представляет собой умышленно совершенное преступление с материальным составом, которое заключается в совершении умышленных действий по ухудшению финансового состояния юридического лица с целью невозможности выполнения своих финансовых обязательств, и считается оконченным в момент совершения общественно опасного деяния с причинением крупного ущерба на сумму не менее двух миллионов двухсот пятидесяти тысяч рублей. Аналогичная дефиниция содержится в ст. 14.12 КоАП РФ. При этом единственным критерием позволяющим разграничить необходимость привлечения к административной ответственности, а не к уголовной, является размер причиненного ущерба в размере не более двух миллионов двухсот пятидесяти тысяч рублей.

Таким образом, в ФЗ о банкротстве, предусмотрено обязательное признание арбитражным судом юридического лица несостоятельным (банкротом), однако, исходя из буквального толкования норм закона, такое признание не является обязательным в уголовном и административном законодательстве.

В научных кругах идет активное обсуждение вопроса относительно обязательности наличия определения арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) для возбуждения уголовного дела по ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство». Дискуссии по данному вопросу ведутся ввиду того, что в рамках ФЗ о банкротстве для признания должника несостоятельным или банкротом необходимо наличие определения о признании должника несостоятельным (банкротом). Одновременно с этим в уголовном и административном законодательстве обязательное наличие данного определения не усматривается. Данная проблема является крайне значимой для расследования дела, в том числе и для целей судебно-экспертной деятельности.

Для успешного расследования целесообразным является возбудить уголовное дело или производство по делу об административном правонарушении сразу после факта выявления сведений и информации, свидетельствующей о факте преднамеренного банкротства (например, в ходе оперативно-розыскных мероприятий либо сообщения бухгалтером информации о сделках организации, совершенных по завышенной, а не рыночной стоимости и т. д.) до момента получения определения суда о признании юридического лица несостоятельным (банкротом). Обусловлено это тем, что с момента вынесения данного определения преступники, вероятнее всего, скроются и выведенные со счетов юридического лица активы будут переданы соучастникам, среди которых могут быть как юридические, так и физические лица. Для экспертных целей данный факт является значимым, поскольку привлечение специалиста при обыске в рамках дел о преднамеренном банкротстве является неотложным мероприятием, так как направлено на предотвращение возможного уничтожения преступниками экономически значимых документов и иной криминалистически значимой информации.

Большинство ученых (в частности, Д. А. Бажин, Б. В. Волженкин, А. Г. Ненайденко [24] ) считают, что отсутствует необходимость наличия юридически закрепленного признания арбитражным судом должника несостоятельным (банкротом) для отражения факта совершения преднамеренного банкротства.

Т. А. Кули-Заде считает, что принятие решение о возбуждении уголовного дела не представляется возможным до момента «пока не установлен факт неоплатности долгов, который устанавливается исключительно решением арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом)» [25] . Мы не согласны с данной позицией, поскольку с 2013 г. в ч. 4 ст. 195 УПК РФ внесены изменения, согласно которым судебная экспертиза может быть проведена до возбуждения уголовного дела. Соответственно данный факт возможно установить в ходе экспертного исследования до возбуждения уголовного дела. При этом наличие определения арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) не является обязательным условием для возбуждения дела по ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство».

Другими исследователями (в частности, Д. Г. Красновым [26] ) в обоснование противоположной концепции приводятся тезисы, подтверждающие обязательность судебного признания должника несостоятельным (банкротом) перед привлечением к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство. Интересным представляется подход в английском праве, рассмотренный И. А. Кондрашиной, согласно которому возбуждение уголовного дела по факту криминального банкротства связано, в том числе, и с принятием решения о признании должника банкротом, однако отмена решения суда не имеет правовых оснований для прекращения уголовного дела [27] .

Мы придерживаемся позиции большинства ученых, согласно которой наличие определения арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) не является обязательным при установлении факта преднамеренного банкротства юридического лица. Полагаем, что определение арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) является одним из оснований к возбуждению дела по факту преднамеренного банкротства юридического лица, но не единственным.

В современных условиях развивающейся рыночной экономики признание должников несостоятельными (банкротами) остается одним из актуальных направлений.