Тому, что права человека не были в России определяющими, поспособствовал также советский период; «советская доктрина противостояла универсальному статусу прав человека не по цивилизационным, а по идеологическим соображениям» [15] .

Собственно, из российских и советских особенностей «выросла» евразийская концепция прав человека. Ее сторонники, не отвергая европейскую концепцию прав человека, убеждены, что права человека должны еще восприниматься с позиции их адекватности коллективистским и общественным интересам и ожиданиям, а также их взаимной ответственности друг перед другом [16] .

Вот на этом фоне, подогреваемом идеологическим и национальным разнообразием, стремительно развиваются цифровые технологии, которые обладают уникальным общим знаменателем – нейтральностью. В известном смысле это шанс для прав человека обрести некую идеологическую отстраненность. Может ли и будет ли этот шанс использован?

Правовая природа прав человека не вызывает особенных споров. Права человека – публично-правовая концепция, оформившаяся в определенный исторический момент как ответ на мировые события. Это на международном уровне. В национальном же аспекте права человека представлены в основном конституционными правами, признававшимися в различные промежутки времени в разных странах.

Но несмотря на публично-правовое происхождение, связь прав человека с частным правом также ощутима. Прежде всего, поскольку, несмотря на красивые декларации, права человека не даются просто так. Отсюда – их связь с субъективными публичными правами. Давно подмечено, что «субъективные публичные права – не что иное, как модифицированные гражданские права. Отличие субъективных публичных прав от прав гражданских, сопряженных с распределением материальных и идеальных благ, с их закреплением за определенными конкретными субъектами», состоит в том, что «в них присутствует и ими опосредуется всеобщий (государственно-организованного общества) интерес» [17] .

В советский период «все права – как первого, так и второго поколения – признавались наличными субъективными правами независимо от того, насколько они были оснащены правовыми средствами защиты, например, с помощью судебной процедуры. Но о прямом действии прав человека речь не шла. Субъективный характер прав связывался с действием прав и обязанностей, соответствующим конституционным и сформулированным в текущем законодательстве в качестве “своеобразного юридического мостика”» [18] .

Обладателю субъективного публичного права, как и права гражданского, нужно проявить определенную активность для его реализации. То есть автоматической реализации нет. Разумеется, государства должны обеспечить защиту прав, как их обязывает ст. 1 Конвенции. Но именно индивид проявляет начальную инициативу. Государство предоставляет субъекту соответствующие возможности, гарантирует их реализацию, а он, в свою очередь, «располагает и пользуется таковыми исключительно в обмен на то, что становящийся обладателем политических прав субъект принимает на себя обязательство (обязанности) по отношению к государству, равные по социальной ценности заполучаемым политическим правам». «Нарушение субъектом баланса имеющихся у него прав и обязанностей, злоупотребление правами и манкирование обязанностями неизбежно влечет (должно влечь) за собой ограничения либо аннулирование прав государством» [19] .

В этом смысле некоторые считают, что статья 2 российской Конституции, возводящая права человека в ранг высшей ценности и объекта обязанностей государства, чересчур либеральна. Аналогичного утверждения нет в Декларации. По большому счету, необходим «баланс, соразмерность прав и свобод и корреспондирующих им обязанностей и ответственности» [20] .

В то же время по состоянию защищенности прав человека судят о демократичности государства. «Безусловным признаком демократичности и силы государства является благоприятный национальный режим прав человека, созданный в стране» [21] . Также права человека служат средством «контроля над властными структурами, ограничителем всевластия государства, вседозволенности и произвола» [22] .

Для реализации этих пожеланий правовой режим прав человека должен быть гармоничным, реализующимся как в публичном, так и в частном праве. Именно принцип примата прав человека лежит в основе процессов конституционализации (публицизации) частного права. Как отмечают исследователи, сегодня в зарубежной судебной практике сложилось три подхода к применению доктрины фундаментальных прав к гражданско-правовым отношениям:

1) имплементация в сферу частного права принципа соблюдения прав человека без каких-либо изъятий (Нидерланды, Франция, отчасти Израиль);

2) ограниченное применение фундаментальных прав человека к сфере частного права, всегда обусловленное наличием специального публичного интереса (Германия), то есть главное здесь – судейская оценка;

3) прохождение сложного теста для определения в каждом конкретном случае применимости фундаментальных прав человека. Такой подход характерен только для стран общего права (Великобритания) [23] .

В любом случае суды при оценке конкретных обстоятельств применяют пропорциональный подход, целью которого является нахождение «точки равновесия» (пропорциональности) при реализации двух статутных норм, как правило, конституционно-правовых и отраслевых [24] . Именно пропорциональный подход признан и применяется высшими судами большинства стран. Получается, пропорциональность служит сближению публичного и частного права, причем через общий знаменатель в виде прав человека.