Основание защиты вследствие самообороны (se defendendo) наиболее ярко иллюстрирует приведённое положение. Данное основание защиты развивалось параллельно с основанием защиты per infortunium и, как представляется, из сходных предпосылок. Так, если по англосаксонскому уголовному праву, в том виде, в каком оно отображено в L.H.P., убийство в состоянии самообороны искупалось денежным штрафом, [174] то пришедшая ему на смену уголовноправовая система изначально чрезмерно сурово обращалась с деянием такого рода, рассматривая его как преступление, карающееся смертной казнью. Таковой подход не мог не противоречить теории греховности, разработанной канонистами и становившейся необходимой предпосылкой применения уголовно-правовых санкций, что и дало жизнь основанию защиты se defendendo. [175] Сущность же её заключалась в том, что каким бы намеренным (в привычном понимании) ни было причинение смерти другому, человек, совершивший это, не может и не должен претерпевать строгое уголовное наказание за содеянное, поскольку незначительной моральной порицаемостью его образа мыслей предопределяется малосерьёзность поступка с позиций mens rea.

Не менее весомым в рассматриваемом аспекте выглядит и такое основание защиты, как малолетне (infancy). В более раннем по сравнению с рассматриваемым временем праве малолетне не служило к оправданию, [176] хотя ребёнку, совершившему преступление, обычно даровалось королевское помилование. Однако с появлением mens rea уголовное право приблизительно к началу XIV в. претерпело изменения, [177] и ссылка на малолетний возраст стала рассматриваться как основание защиты. В свою очередь, малолетние подразделялись на две возрастные группы: первая объединяла самых юных, чьё освобождение от уголовной ответственности было безусловным; вторая – тех, которые могли понести наказание, если обвинением доказывалось, что, совершая преступление, ребёнок мог отличить дурное от хорошего. [178] Тем самым в основу освобождения от ответственности ввиду малолетня клались канонические представления о способности грешить: ребёнок, не способный согрешить, не способен, как следствие, обладать необходимой mens rea.

Судебная практика той эпохи подтверждает этот тезис. Так, судебный отчёт о деле, разрешённом в 1338 г., указывает, что девочка тринадцати лет была сожжена за так называемую «малую измену» (petty treason), [179] выразившуюся в убийстве ею женщины, у которой она находилась в услужении. [180] Примечательна мотивировка вынесенного решения: суд, соглашаясь с тем, что «в соответствии со старым правом никто ниже возраста (подразумевается, как можно было бы сказать сейчас, возраст, с которого наступает уголовная ответственность. – Г.Е.) не вешался и не претерпевал наказание жизнью либо членами», [181] сослался на более ранний прецедент по делу одиннадцатилетнего подростка. В отношении последнего, убившего сотоварища, судья счёл возможным вынести смертный приговор, указав при этом на то, что, принимая меры к сокрытию содеянного, он тем самым проявил свою способность «распознавать между добром и злом, и потому коварство замещает возраст (malitia supplet oetatem)» [182] . Подобным же образом полтора столетия спустя, в 1488 г., было разрешено дело ребёнка девяти лет, убившего своего одногодка: он был приговорён к повешению, поскольку, как было установлено, «когда он убил его, он скрыл тело; а кровь, забрызгавшую его, он попытался оправдать, сказав, что она пошла из его носа» [183] .

В точно таком же плане сформулированы положения об ответственности малолетних в трактатах юристов XVI в. Так, 1503 г. датируется книга Мароу «О мире страны и церкви и о сбережении их» («De Расе Terre et Ecclesie & Conservacione eiusdem»), где ответственность малолетнего за убийство связывается с установленной судьями способностью его различать добро и зло («le discression de l’enfant»). Уильям Ламбард в написанном в 1579 г. и опубликованном в 1581 г. наставлении для мировых судей, поименованном как «Эйринарха, или о службе мировых судей» («Eirenarcha: or of the Office of the Justices of Peace»), указывает следующее: «Если… ребёнок, очевидно не имея знания о добре и зле, убивает человека, это не является фелоний». В третьем издании своей работы, появившемся в 1588 г., Уильям Ламбард добавляет, что ребёнок несёт ответственность за убийство, если он «имел понимание о добре и зле, ибо тогда в нём Malitia supplebit aetatem (Коварство будет замещать возраст. – Г.Е.)» Фердинанд Палтэн, автор труда «О мире короля и королевства» («De Расе Regis et Regni»), появившегося в 1609 г., следующим образом определяет условия ответственности ребёнка за кражу: «Если ребёнок любого возраста возьмёт вещи другого, и если судьи, пред которыми он обвинён, сочтут, что он совершил это с намерением учинить фелонию (felonious intent), имея способность понимать и то, что он сделал, и правонарушение, и риск, навлекаемый последним, то тогда он совершает фелонию». [184]

Таким образом, именно положение об отсутствии моральной злобности стало базисом основания защиты и в силу самообороны, и в силу малолетня.

Выдвинутое канонистами требование исследовать греховность, моральную испорченность предопределило развитие второй концептуальной характеристики mens rea, т. е. учения об определённых психических состояниях, отражающих ту или иную степень моральной испорченности деятеля. Как указывает Гарольд Дж. Берман, «подчёркивая субъективные факторы уголовной ответственности, канонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные понятия». [185] Но здесь важно подчеркнуть следующий момент: восприняв изначально и в целом доктрину греховной моральной злобности как сущности mens rea, английское уголовное право (впрочем, как и иные уголовно-правовые системы средневековья) лишь постепенно, достаточно медленно развивало понятийный аппарат, посредством которого можно было охарактеризовать то или иное психическое состояние. Поясним этот тезис. С самого своего появления mens rea стала описываться применительно к каждому конкретному преступлению своим конкретным термином. [186] Но сами по себе эти термины на этапе зарождения и становления концепции mens rea не следует рассматривать как наполненные реальным содержанием, т. е. теми основными видами психического отношения к совершённому преступлению, которые в будущем получат название намерения (intention), неосторожности (irecklessness) и небрежности (negligence). Такие понятия из трактата Генри де Брактона, как, например, voluntate, ex certa scientia, ex assultu prcemeditato, nequiter, per negligentiam, fraudulenta, cum animo furandi, в эпоху своего появления не несли в себе психического содержания. Тот или иной термин из области mens rea в рассматриваемое время, как справедливо отмечается Дж. М. Кэйем, «был общим выражением, обозначающим любой элемент voluntas (воли, намерения. – Г.Е.) или mens rea, который требовалось установить в отдельной фелонии». [187] Определённое понятие, использовавшееся для описания mens rea какого-либо преступления, изначально подразумевало не реальное психическое состояние обвиняемого в момент совершения преступления, а, скорее, отсутствие обстоятельств, делающих его деяние правомерным или извиняющих его на основе одного из признанных оснований защиты. [188] Можно даже сказать, что в более общем плане тот или иной термин просто служил обозначением социально-этической сущности mens rea, причём обозначением весьма и весьма символичным и увязанным в своём существовании не столько с мыслительной деятельностью человека in abstracto, сколько с определёнными частями его тела in concreto: к примеру, сожжение сердца, печени, лёгких и прочих внутренностей как одна из частей ритуала казни за великую измену в рассматриваемое время объяснялось тем, что из них «такие извращённые мысли воспоследовали (tarn perversce cogitationes processerunt)». [189]

Первоначальная невосприимчивость общего права к каноническим понятиям, заимствованным из римского права и описывающим различные виновные психические состояния, может быть объяснена двумя другими институтами уголовного права.

Так, сопоставив систему наказаний, практиковавшихся канонистами и существовавшую в английском праве, нетрудно увидеть в последней одну из причин тормозящего воздействия на содержательное развитие понятийного аппарата mens rea.

Каноническая схема ответственности предусматривала весьма широкий спектр наказаний, варьировавшихся по своей тяжести; она, как указывает Фредерик У. Мэйтланд, «могла предписать шкалу наказаний, простиравшуюся от пожизненного заключения до простого лишения возможности дальнейшего продвижения как наказания для клирика, проявившего лишь незначительную невнимательность». [190] Иными словами, каноническое право было в состоянии реально применить принцип адекватности подлежащего к претерпеванию страдания учинённому греху, положенный в основу его доктрины; оно, в конечном счёте, могло воздать должное в соответствии с оценкой той степени развращённости ума, сердца и души, которая нашла своё проявление в конкретном преступлении. Английское же право предусматривало за подавляющее большинство преступлений-фелоний лишь один вид наказания – смертную казнь. Следствием этого и было исходное отсутствие заинтересованности у английских судей в раскрытии понятий из области mens rea через определение соответствующих им психических состояний: то было бы для них не имеющим смысла занятием, поскольку ответ и на, говоря современным языком, намеренное, и на неосторожное, и на небрежное убийство (нанесение увечий и так далее) был один – смертная казнь. Соответственно, в трактате Генри де Брактона «мы можем увидеть доктрину убийства из Бернарда [191] плавающей на поверхности и вряд ли смешивающейся с более грубым английским правом, которое едва ли знало, что делать с убийцей, который не был невиновен, но и не заслуживал того, чтобы быть названным совершившим фелонию (felon) и быть преданным смерти». [192] Так что, как образно подмечает Б.С. Никифоров, при формулировании понятий из области mens rea «на грубую лапу, едва начинавшую раздельно шевелить пальцами, Брактон попытался надеть тонкую перчатку тщательно обработанных канонических дефиниций». [193]

Не менее существенное замедляющее воздействие на развитие понятийного аппарата mens rea оказал другой, связанный с применением уголовного наказания и широко практиковавшийся в средневековой Англии институт, именовавшийся «привилегией церкви» (privilege clerical, benefice du clerge). Не освещая подробно истории его зарождения и обоснования, подведённого под него post hoc, [194] обратимся непосредственно к его содержанию в XIII–XV вв.

Последнее может быть сформулировано предельно чётко: клирик, совершивший фелонию, по осуждении его светским судом и до вынесения приговора мог заявить о распространяющейся на него привилегии церкви.

Сфера её действия охватывала изначально малую измену и фелонии, каравшиеся смертной казнью, т. е. все фелонии, кроме мелкого хищения (petit larceny), поскольку все они (опять же, за исключением мелкого хищения) наказывались смертной казнью. Из сферы её действия изначально, согласно общему праву, были исключены все мисдиминоры как не наказуемые смертной казнью, фелония засады на дороге с целью убить кого-либо, фелония набегов и опустошения графств, фелония поджога жилых домов, а также великая измена и фелонии, направленные против короля и его супруги. Впоследствии изъятие из-под действия привилегии церкви великой измены и фелоний, направленных против короля и его супруги, было подтверждено в 1351 г. статутом De Clero, 25 Edw. Ill, Stat. 6, c. 4. Кроме того, предположительно, к ней не могли прибегнуть лица, обвинённые в фелонии святотатства и подобных преступлениях. [195] Также статутом De Bigamis, 4 Edw. I, с. 5, принятым в 1276 г. (чьё действие подтверждается статутом 1344 г. 18 Edw. Ill, Stat. 3, с. 2 и аннулируется в 1547 г. статутом 1 Edw. VI, с. 12) была исключена возможность применения привилегии церкви к виновному в церковном двоебрачии, т. е. к лицу, женившемуся на вдове, либо же к вдовцу, вторично вступившему в брак. При этом из мирян, умевших читать, пользовались привилегией церкви вплоть до 1692 г. лишь мужчины; согласно Кортни С. Кенни, женщины могли во многих случаях избегнуть осуждения, прибегнув к такому выработанному средневековым уголовным правом обстоятельству, исключающему ответственность, как презумпция принуждения женщины к совершению преступления её мужем. [196]