Сквозь весь текст «Курса» (за исключением разве что таких вопросов, которые обладают сугубо американской спецификой [553] ) просвечивают теоретические положения, взятые автором из соответствующих английских источников со множественностью отсылок на последние. В некоторых моментах делаются прямые достаточно объёмные текстуальные заимствования из английских первоисточников: так, положения об оправданном и извинительном причинении смерти цитируются по соответствующей части блэкстоуновских «Комментариев». [554] Обосновывая нерелевантность юридической ошибки для целей уголовного права, Джоэль П. Бишоп лишь с лингвистическими вариациями воспроизводит, ссылаясь на Уильяма Блэкстоуна, формально-юридическое обоснование, данное последним. [555]

При этом в раскрытии принципиальных теоретически значимых вопросов широко используется наряду и наравне с американской, а в некоторых моментах и превышая её по объёму английская судебная практика. К примеру, обсуждая в § 328 I тома теорию тяжкого убийства по правилу о фелонии и случаи тяжкого убийства с перемещённым намерением, Джоэль П. Бишоп приводит двенадцать английских прецедентов XVI–XIX вв. против восьми американских. [556]

Что же до теории mens rea в целом, отражённой в рассматриваемом труде, то она в основе своей является концепцией mens mala, перенесённой с английской почвы на американскую. Так, для образования преступления, по мнению Джоэля П. Бишопа, требуется наличие дурного намерения (evil intent), которого нет ни у детей, ни у невменяемых, ни у действующих в состоянии фактической ошибки; [557] соответственно, «не может быть преступления, ни серьёзного, ни незначительного, без дурного ума» или, «другими словами, наказание является следствием злобности». [558] Освещая многозначность терминологии из области mens rea, Джоэль П. Бишоп только пытается произвести обобщение, отмечая «главные общие термины» для «подавляющего большинства прочих намерений». [559] Избегая дальнейшего углубления в материю понятийного аппарата mens rea, он тем самым оставляет в неприкосновенности подход от-преступления-к-преступлению, подчёркивая несводимость различных проявлений «дурного намерения» к сколь-нибудь малому числу терминов. [560] Дальнейшее изучение «Курса» лишь всё более убеждает в том, что в нём нет серьёзных расхождений в значимых для теории mens rea положениях с ранее сформировавшейся английской доктриной.

При этом должно подчеркнуть, что не следует рассматривать изложенное как упрёк в плагиате или в чём-нибудь подобном. Цель, которая ставилась в предшествующем изложении, сводилась к стремлению показать, что в формационную эру развития американского уголовного права теория последнего в целом и теория mens rea в своих основополагающих характеристиках в частности оставались по существу английскими. Совершенно справедливо Роско Паунд характеризовал состояние теоретических исследований в XIX в. как имитацию блэкстоуновского образа мысли, [561] а Джером Холл, критически обозревая американские уголовно-правовые работы, появляющиеся в первой половине XIX в., оценивал их как практические руководства, истолкования законодательства и дигесты прецедентов, лишь пытающиеся достигнуть уровня систематического трактата. [562] Причины такого положения доктрины следующие.

Во-первых, развитие уголовного права Соединённых Штатов в формационную эру можно в целом охарактеризовать как движение «вширь», но не «вглубь». Основная направленность этого процесса заключалась в фиксации положений английского общего права в кодексах и приспособлении норм последнего к американским условиям, т. е. в конечном счёте в выработке на английской базе непосредственно американского уголовного права. Как следствие, лишь с постепенным накоплением в течение XIX в. отличий в уголовно-правовых системах двух стран появится потребность в создании собственно американской теории.

Во-вторых, определённую роль здесь сыграл и своеобразный субъективный фактор. В формационную эру ведущие правовые школы будущего (например, Гарвардская, Йельская) только начинают своё становление и далеки от того вида, который они примут к концу XIX в.

По сути, создавать теорию уголовного права в то время мало кто был в состоянии – разве только что судьи и практикующие в судах юристы.

В этом-то и заключается один из поразительных аспектов бытия теории уголовного права (и, в частности, теории mens red) на протяжении всей формационной эры, когда в условиях отсутствия сколь-нибудь значимых собственно американских доктринальных построений судьями создаётся ряд прецедентов, развивающих и углубляющих именно концептуальные характеристики mens rea. Хотя их мало, а зачастую они внутренне противоречивы и последующим развитием многие будут отвергнуты, но значимо само по себе их появление, обусловленное внутренними, глубинными и в целом концептуальными изменениями в уголовно-правовой системе, которые проявятся со всей своей силой и будут теоретически осмыслены позднее, в эру стабильности.

Придерживаясь последовательно избранного метода исследования, рассмотрим подробнее прецеденты формационной эры применительно к юридической ошибке, тяжкому убийству по правилу о фелонии и материально-правовым средствам доказывания mens rea.

В теории юридической ошибки наблюдается полная согласованность с английской доктриной. Возникающие различные фактические ситуации получают своё разрешение в строгом соответствии с максимой ignorantia juris. [563] Исключения из общего правила единичны и формулируются в таком плане, чтобы никоим образом не подорвать её универсального характера.

Для примера отметим интересное дело 1810 г., [564] в котором было решено, что судно «Коти Плантэ», в нарушение акта об эмбарго 1808 г. осуществлявшее перевозку грузов, не может быть конфисковано за нарушение этого закона, поскольку, хотя последний и вступил в силу на момент выхода корабля в море, он не был известен и не мог стать известным в порту на тот момент, будучи получен лишь вечером того дня, когда судно покинуло порт. В обоснование своей позиции суд указал, что законы, налагающие уголовные санкции, должны считаться вступающими в силу в различных частях страны лишь с момента, когда они получены там либо иным образом в данной местности стало известно о них: «С этого времени, а не до него, должна вступать в силу норма ignorantia legis neminem excusat:; и смысл её… заключается не в том, что сторона должна нести потери несмотря на свою неосведомлённость в праве, с которым она не имела средства ознакомиться или которое было невозможно ей узнать, а в том, что когда такая возможность представилась хотя бы единожды, право справедливо презюмирует каждое лицо знающим или могущим знать его, и, как следствие, закрывает свои глаза на каждое утверждение об обратном (курсив мой. – Г.Е.)». [565] Иная позиция, по мысли суда, «нарушала бы другую максиму, по крайней мере, столь же древнюю и более очевидную, которая заключается в том, что право никогда не заставляет человека делать невозможное – “lex neminem coget ad impossibilia”». [566] Примечательны здесь не сами по себе постулаты решения – более интересна его исключительность, поскольку оно находится в очевидном противоречии с современным ему и вынесенным по аналогичным обстоятельствам (судно отплыло из порта в нарушение акта об эмбарго, причём столь незначительный промежуток времени прошёл между принятием закона и отплытием судна, что узнать о принятии первого не было никакой возможности), в котором суд, сославшись на максиму ignoran-tiajuris, отказался признать релевантным незнание права. [567]

Ведущим формально-юридическим оправданием максимы в уголовном праве рассматриваемой эпохи служит постулат, сводящийся к презумпции всеобщего знания законодательства. [568] Вместе с тем, судами делаются попытки предложить и иные доводы в её обоснование: так, встречаются ссылки на юридическую ничтожность истолкования уголовного права, даваемого не только самим человеком и базирующегося либо на его знаниях, [569] либо на его вере, [570] но и частным поверенным, [571] а также ответственным должностным лицом. [572] Указывается и на необходимость постоянно сверять своё поведение с требованиями закона, стремясь при этом правильно уяснить его содержание. [573] Получает распространение, кроме того, довод о процессуальной сложности доказывания знания законодательства в противовес утверждению обвиняемого о его неосведомлённости в правовых запретах. [574] В свою очередь, все эти теоретические по своему характеру и прецедентные по источнику оправдания максимы ignorantia juris будут разработаны в дальнейшем в доктринальных трудах. Предваряя будущее, можно сказать, что такая многовариантность формально-юридического обоснования нерелевантности error juris связана со сменой уголовно-правовых ориентиров и быстрым развитием массива преступлений mala prohibita, многим из которых не присуща изначальная моральная упречность, служащая базисом к выдвижению презумпции всеобщего знания законодательства. [575] Тем самым в XIX в. подтачивается сущностная опора данной презумпции, что и обусловливает появление иных приведённых формально-юридических оправданий максимы ignorantia juris.