Поскольку различные механизмы внешнего воздействия на национальное уголовное судопроизводство сегодня многочисленны, тесно переплетены между собой, сочетают процессуальные и непроцессуальные, официальные и неофициальные, институционализированные и аппаратно-кулуарные методы деятельности, то отделить их друг от друга, выстроив какую-то внятную институциональную систему, методологически непросто. Возьмем для примера известные Рекомендации Киевской конференции по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии от 23–25 июня 2010 г., которые оказали заметное влияние на нормотворчество многих постсоветских государств в сфере организации судебной власти и к которым мы еще вернемся. Какова юридическая природа данных рекомендаций? То, что они не имеют, в отличие от решений ЕСПЧ, процессуального характера, т. е. лежат в области не правоприменения (как юрисдикционного механизма), а правотворчества, понятно и бесспорно. Но являются ли эти рекомендации официальными или неофициальными (сугубо доктринальными)? На этот вопрос ответить уже сложнее. С одной стороны, они приняты под эгидой БДИПЧ ОБСЕ – легитимированного государствами и действующего на основании мандата международного органа (Бюро по демократическим институтам и правам человека), будучи адресованы странам, входящим в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), к чьим структурным подразделениям и относится БДИПЧ, что придает им вполне официальное качество. С другой стороны, рекомендации разработаны и приняты БДИПЧ ОБСЕ совместно с исследовательской группой «Минерва» по вопросам независимости судей Института Макса Планка (ФРГ), на их оригинале 150 стоит логотип не только БДИПЧ, но и исследовательской группы, что никак не свидетельствует об официальном характере рекомендаций. Это примерно как представить себе нормативный правовой акт, принятый парламентом или правительством какой-либо страны совместно с академическим научно-исследовательским институтом. Каким образом его оценивать? Непростая задача.

Учитывая некий хаос современного «мягкого права» (soft law) в сфере правосудия и уголовного судопроизводства, мы здесь вынуждены сами постараться навести некоторый порядок и определить для себя соответствующие методологические рамки, не включая, допустим, Киевские рекомендации 2010 г., сколь влиятельными они бы ни казались для отдельных стран, в число официальных актов. Этому препятствует их разработка и принятие совместно с сугубо академической структурой.

Под официальным непроцессуальным вмешательством мы понимаем исключительно: а) деятельность неюрисдикционного характера, не связанную с рассмотрением конкретных дел и направленную на разработку разного рода типовых нормативных конструкций в сфере уголовного судопроизводства более или менее общего, иногда даже принципиального, уровня (вследствие чего данная деятельность непроцессуальна); б) когда такие конструкции не являются международно-правовым договором и имеют сугубо рекомендательную природу; в) когда соответствующие рекомендации приняты официально, т. е. органом какой-либо международной организации, действующей на основании международного договора с участием входящих в данную международную организацию государств, и адресованы последним. Иначе говоря, речь идет об актах так называемого мягкого права (soft law) в их хрестоматийном понимании. Четкая институциональная процедура принятия такого рода рекомендательных актов и непременное участие в ней государств являются для нас принципиальным моментом, так как нормативное вмешательство в национальное уголовно-процессуальное право со стороны международных организаций может происходить и в более размытых формах, что мы увидели на примере Киевских рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ и к чему еще вернемся подробнее далее.

Международных рекомендаций «мягкого права» в сфере уголовного судопроизводства очень много, их количество в значительной степени зависит от круга тех международных организаций, которые имеют развитую институциональную инфраструктуру для их принятия, обеспечивающую непосредственное участие в нем государств, являющихся членами данных организаций. Наиболее влиятельными и продуктивными в интересующем нас аспекте, вне всяких сомнений, выглядят ООН и Совет Европы (для европейских государств).

Что касается ООН, то ее активная деятельность по разработке имеющего отношение к уголовному судопроизводству soft law началась со знаменитой Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. Это, пожалуй, наиболее известный рекомендательный акт «мягкого права» в истории права вообще, который иногда даже путают с международным договором 151 . Со временем ООН стала принимать и другие рекомендательные акты – по более узким вопросам. Все они нам отлично знакомы. В качестве примера приведем две адресованные государствам рекомендации, принятые в один день (29 ноября 1985 г.) на одном и том же заседании Генеральной Ассамблеи ООН: Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, утвержденную резолюцией 40/34, и Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), утвержденные резолюцией 40/33. Ясно, что ничего случайного в этих двух актах не было – их «мягкий» характер лишь знаменовал собой «программный» идеологический разворот, начавший кристаллизоваться тогда на самом высоком международном уровне: в сторону ювенальной юстиции, определенной «приватизации» уголовно-правового спора, основным участником которого должен стать потерпевший (а не государственный обвинитель), и очевидного антиэтатизма, когда преступник и государственная власть ставятся едва ли не на одну доску («жертвы преступлений и злоупотребления властью»).

Если говорить о Совете Европы (СЕ), то его нормативный вклад в «мягкое право» прежде всего выражается в рекомендациях Комитета министров СЕ государствам-членам этой организации. Такие рекомендации давно уже превратились в своего рода рутину, их принимается очень много, в последнее время – около десяти или даже чуть больше в год, причем часть из них регулярно касается вопросов уголовного судопроизводства, иногда очень узких, иногда – более широких. Скажем, в 2017 г. Комитет министров СЕ принял всего 10 рекомендаций, из которых две в той или иной мере затронули уголовный процесс: Рекомендация от 5 июля 2017 г. № (2017) 6 о «специальных техниках расследования» 152 по делам об опасных преступлениях, включая акты терроризма 153 , и Рекомендация от 17 октября 2017 г. № (2017) 10 о совершенствовании доступа к правосудию в Европе цыган и кочевников 154 . В 2018 г. принимается 12 рекомендаций Комитета министров СЕ, из которых три полностью или частично связаны с уголовно-процессуальными проблемами: Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 5 о детях лиц, заключенных под стражу 155 , Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 6 о террористах-одиночках 156 и Рекомендация от 3 октября 2018 г. № (2018) 8 о восстановительном правосудии по уголовным делам 157 . В 2019 г. результатом деятельности Комитета министров СЕ стали 11 рекомендаций, однако уголовно-процессуальных рекомендаций на этот раз среди них не оказалось.

Роль официальных актов «мягкого права» ООН или Совета Европы в правовых системах современных государств очевидна. Российская правовая система исключением, разумеется, не является. Они часто цитируются судами нашей страны, в том числе высшими. Если взять, например, только рекомендации Комитета министров Совета Европы (КМ СЕ), то на них неоднократно ссылался Конституционный Суд РФ при анализе конституционности тех или иных положений УПК РФ: допустим, в Постановлении КС РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П 158 , где имеется ссылка сразу на три рекомендации (Рекомендацию КМ СЕ № R (83) 2 «Относительно правовой защиты лиц, страдающих психическим расстройством, которые были госпитализированы в принудительном порядке», Рекомендацию КМ СЕ № R (99) 4 «О принципах, касающихся правовой защиты недееспособных взрослых», Рекомендацию КМ СЕ № Rec (2004) 10 «Относительно защиты прав человека и достоинства лиц с психическим расстройством»), или в Постановлении КС РФ от 18 октября 2011 г. № 23-П 159 , где имеется ссылка на Рекомендацию КМ СЕ № R (94) 12 по вопросам независимости судей от 13 октября 1994 г. Стоит ли говорить, что позиция Конституционного Суда РФ совпала с теми предложениями, которые содержатся в соответствующих рекомендациях? Не отстает от Конституционного и Верховный Суд РФ. Ссылки на рекомендации Комитета министров Совета Европы встречаются и в принимаемых им Постановлениях Пленума, и в решениях по конкретным делам, причем речь не идет о каких-то единичных случаях. Например, в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в качестве одного из правовых оснований принятого решения приводится Рекомендация КМ СЕ от 20 апреля 2005 г. о защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием 160 . Что касается Постановлений Пленума, то достаточно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних», где судам прямо указано: «также подлежат учету и другие официальные документы, например, Рекомендации № Rec (2003) 20 Комитета министров Совета Европы государствам-членам о новых подходах к преступности среди несовершеннолетних и о значении правосудия по делам несовершеннолетних» (п. 2). Трудно найти более очевидное свидетельство того, что рекомендации Комитета министров Совета Европы во многих случаях выступают подлинными источниками, пусть и субсидиарными, российского уголовного и уголовно-процессуального права, вмешиваясь в регулирование тех или иных вопросов и являясь даже чем-то бoльшим, чем традиционное «мягкое право», имеющее скорее доктринальную природу.

В то же время при всей важности приведенных примеров не покидает все-таки ощущение, что российские суды используют рекомендательные акты ООН или Совета Европы, главным образом, иллюстративно, т. е. не в качестве решающего критерия выбора той или иной позиции, а, скорее, как некий дополнительный аргумент в подкрепление решения, принятого по другим правовым основаниям. Если убрать из соответствующих решений ссылки на те же рекомендации Комитета министров Совета Европы, то, строго говоря, ничего не изменится – решения останутся такими же. В связи с этим преувеличивать роль официальных рекомендаций «государствам-членам» также не следует.

Более того, в системе разнообразных форм и способов современного внешнего вмешательства в нормативную и правоприменительную структуру национального уголовного судопроизводства именно официальное непроцессуальное вмешательство, связанное с принятием институционализированными органами крупных международных организаций адресованных своим членам и вырабатываемых при их непосредственном участии рекомендаций «мягкого права», играет по степени эффективности едва ли не наименьшую роль (при всей условности подобных оценок), по крайней мере, в сфере уголовного судопроизводства, особенно если сравнивать его с официальным процессуальным вмешательством (ЕСПЧ) или вмешательством неофициальным, на которым мы подробнее остановимся далее. Во всяком случае у нас нет данных о проведении каких-либо по-настоящему важных уголовно-процессуальных реформ, инициированных в России или любой иной стране, только на основании того, что Генеральная Ассамблея ООН или Комитет министров Совета Европы приняли какую-то рекомендацию по оптимизации уголовного процесса 161 . Ссылаться на нее, конечно, будут, использовать в качестве довода, нового доктринального источника и т. п. (что и происходит, например, в российских Конституционном и Верховном судах), но мощного политического эффекта ни одна такого рода рекомендация почти никогда не оказывает, мало напоминая сметающий традиционные нормы и институты «глобализационный каток», с которым мы нередко сталкиваемся в других случаях. Почему так происходит? Причин может быть несколько.