Во-первых, официальные рекомендации потому и являются официальными, что принимаются действующими на основании международных договоров органами международных организаций, состоящими из представителей самих государств (Генеральная Ассамблея ООН, Комитет министров Совета Европы и т. п.). Иначе говоря, роль государств здесь не только пассивна, но и в значительной степени активна: по сути, они сами участвуют в выработке тех рекомендаций, которые затем себе же адресуют, что предоставляет пространство для обсуждения конкретных положений, поиска компромиссных и максимально осторожных формулировок, различных оговорок и т. п. В связи с этим официальные рекомендации soft law, как правило, нерадикальны и не рассчитаны на немедленную и безоговорочную имплементацию. В противном случае представители того или иного государства соответствующую рекомендацию просто заблокировали бы, воздержались либо проголосовали против. Влияние рекомендаций проявляется не в непосредственном их действии (как, допустим, решений ЕСПЧ), а скорее в создании некоей «доктринальной ауры», т. е. обозначении модных, политкорректных течений развития уголовного процесса правозащитной ориентации, что мы видим на примере одного лишь только перечня новейших рекомендаций Комитета министров Совета Европы: восстановительное правосудие, доступ к судебной помощи цыган, мигрантов, кочевников и др., контроль за негласными следственными и оперативно-розыскными действиями и т. п. Способом воздействия на государство являются не столько нормы «мягкого права» как таковые, сколько идеологическая повестка дня, находящаяся при разработке рекомендаций, определении их тематики, очередности, актуальности и т. д. все-таки в руках не государств, а аппарата международных организаций.

Во-вторых, принятие в официальном порядке адресованных государствам и разработанных при их участии рекомендаций не предполагает создания и, что самое главное, финансирования никаких лоббистских структур, которые затем занимались бы на глобальном или региональном (европейском) уровнях имплементацией данных рекомендаций, иначе государства могли бы этому явно воспротивиться, не демонстрируя готовность поддержать ту или иную рекомендацию. Другими словами, чем менее активной является деятельность по имплементации рекомендаций, тем выше шансы добиться единодушия государств при их принятии, выработке повестки дня и т. п. В данном случае имплементация рекомендаций осуществляется самими государствами по их доброй воле и при минимальном давлении со стороны «международного сообщества», т. е. международных организаций и аффилированных с ними структур, в том числе давлении информационном, без которого сегодня не обходится реализация ни одной мало-мальски значимой глобальной инициативы 162 .

В-третьих, когда ООН, Совет Европы и другие влиятельные международные организации включаются в борьбу за продвижение каких-либо идеологических проектов, в частности, имеющих отношение к уголовному судопроизводству, то предпочитают, как правило, действовать не через обсуждаемые и утверждаемые представителями самих государств официальные рекомендации, а иными путями, от государств уже зависящими в много меньшей степени и являющимися скорее неофициальными или, как минимум, полуофициальными. Это дает международным организациям значительно бoльшую свободу для маневра, чем при принятии с участием государств официальных рекомендаций «мягкого права», поскольку допускает включение в процесс продвижения инициативы правозащитных структур, научно-исследовательских учреждений, университетов, средств массовой информации и т. д. Иногда в результате такой деятельности происходит даже размывание границ между внешней инициативой (деятельностью международных организаций) и постепенно формируемым национальным дискурсом, что существенно эффективнее выработки простой рекомендации, пусть даже официально принятой, тем более что при принятии последней государство вполне может не согласиться с самой постановкой проблемы. Скажем, в рамках глобально инициированной совместными усилиями ООН, Совета Европы, многих правозащитных организаций борьбы с пытками, заметно выходящей за пределы стандартного и содержащегося во всех современных УК уголовно-правового запрета физического насилия государственных служащих в отношении лиц, лишенных свободы или находящихся под стражей, и отчасти дискредитирующей при широком понимании легитимную уголовно-процессуальную деятельность по применению государственного принуждения, упор сделан не на принятие официальных рекомендаций, а на различного рода учебные программы (допустим, проект Совета Европы HELP), семинары, правозащитные форумы. Ясно, что против рекомендации, официально институционализирующей крайне оскорбительное для любого современного государства понятие «пытка» и наносящей тем самым репутационный урон институционально легитимной уголовно-процессуальной деятельности, смешивая ее с откровенными девиациями, государства могут и возразить, а против сугубо неофициальных методов, учебных программ HELP или имплементации доктринально-правозащитного дискурса возразить трудно, а иногда и вовсе невозможно. Стоит ли удивляться на этом фоне нормализации использования того же понятия «пытка» уже в национальной литературе, причем без малейших ссылок на международные инициативы, хотя влияние последних (возможно, косвенное) видно невооруженным глазом даже на сугубо терминологическом уровне 163 ? Это значительно результативнее любых официальных рекомендаций, что видно по тому новейшему законодательному движению, которое возникло в России на разных уровнях вокруг данного понятия, будучи якобы спровоцировано исключительно какими-то конкретными событиями 164 .

В связи с этим наш анализ не может быть полным, если мы специально не остановимся на различных формах и способах неофициального вмешательства в построение и применение уголовного судопроизводства, хотя улавливается в научном смысле оно сложно, да и систематизируется с определенным трудом – много бoльшим, чем при официальном вмешательстве. Надо также учитывать, что в современном мире в некоторых случаях достаточно непросто провести границу между официальным и неофициальным вмешательством, поскольку, с одной стороны, деятельность отдельных международных организаций является вполне официальной и даже подкрепленной международными договорами. С другой стороны, государства в их рамках выступают не как полноправные субъекты международного права, совместно вырабатывающие рекомендации, а как пассивные «объекты оценки» со стороны лиц, чьи персоналии и чья деятельность скрыты за плотной завесой данных организаций и не подлежат никакому транспарентному контролю со стороны государств (они не избираются, не делегируются на паритетной основе и т. п.). В силу последнего обстоятельства, никак не вписывающегося в логику международного права, мы после некоторых колебаний отнесли данное вмешательство к разряду неофициального, хотя сегодня оно является в каком-то смысле вполне официальным элементом функционирования многих государств, существенно влияющим на их правотворчество, что мы увидим далее на примере ОЭСР 165 .

Иностранное уголовно-процессуальное право всегда учитывалось при развитии государством своего уголовного судопроизводства. Более того, оно обязательно должно учитываться, с чем, собственно, и связаны необходимость и ценность сравнительно-правовых исследований, которые, как правило, активно поддерживаются всеми развитыми национальными правовыми доктринами, в том числе, разумеется, в сфере уголовного процесса. Чем выше качество сравнительно-правовых исследований, сопровождающих любую уголовно-процессуальную реформу, тем выше в сегодняшних условиях уровень самой реформы.

Прекрасной иллюстрацией служит, например, российская Судебная реформа 1864 г., которой предшествовала беспрецедентная по интенсивности сравнительно-правовая работа. По свидетельству исследователей, детально изучавших в интересующем нас ракурсе подготовительные материалы к Судебным Уставам, в частности, к Уставу уголовного судопроизводства, «в объяснениях к проекту Устава уголовного судопроизводства мы находим указания на труды Фостена Эли и Буатара, комментировавшие французский Code d’instruction criminelle <…> на объяснения Берлье, представленные французскому законодательному корпусу по поводу названного кодекса <…> на труды Миттермайера <…> Из иностранных государств и их законодательств составители Судебных Уставов ссылались <…> на существование в законодательстве Западной Европы двух форм процесса – обвинительной и следственной, на постановку суда присяжных в Англии <…> В объяснениях <…> к проекту Устава уголовного судопроизводства указаны: французские Code civil и Code d’instruction criminelle <…> английский статут 14 августа 1848 года <…> кодексы бельгийский, итальянский, австрийский, саксонский, баварский, брауншвейгский, тюрингенский, баденский, ганноверский, нассауский, прусский закон 17 октября 1856 года, шотландский закон 1765 года, законы нью-йоркский, массачусетский, виргинский <…> английское право <…> брауншвейгское законодательство <…> женевский закон», не говоря уже о том, что многие иностранные законодательные акты были переведены в ходе подготовки Судебных Уставов на русский язык 166 . Уникальный не только законодательный, но и научный труд, которым следует только восхищаться.

Можно ли говорить, что в данном случае имелось какое-либо вмешательство иностранных государств в организацию русского дореволюционного уголовного судопроизводства? Разумеется, нет. При всей широте иностранного опыта, который был не только изучен, но и, вне всяких сомнений, использован при разработке Устава уголовного судопроизводства, повлияв тем самым на отечественный уголовный процесс, ни о каком «вмешательстве» речь не идет. Для него не хватает главного критерия – более или менее активного участия государства, чьи уголовно-процессуальные институты, конструкции и подходы заимствуются. Ясно, что ни брауншвейгские, ни ганноверские, ни виргинские, ни даже французские власти не имели никакого отношения к российскому уголовно-процессуальному строительству 1864 г. и никак в него не вмешивались, в том числе на консультационном уровне. Их уголовно-процессуальные системы выступали как «чистый» уголовно-процессуальный сравнительно-правовой объект, сравнимый, допустим, с римским правом для современных романистов, и не обладали никакой субъектностью. Иначе говоря, ключевое отличие между сравнительно-правовым влиянием и иностранным вмешательством заключается для нас в соотношении между двумя элементами схемы «экспортирующее государство -> импортирующее государство». При полной субъектной «выключенности» первого элемента (он лишь объект) мы получаем сравнительно-правовое изучение и гипотетическое нормативное влияние, являющееся по своей природе сугубо научным (академическим), когда субъектность характерна только для второго элемента – именно «импортирующее государство» ставит соответствующие задачи, определяет повестку дня, проявляет интеллектуальную и политическую заинтересованность и т. п. Никакого вмешательства в данном случае нет, что мы видим на примере Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Вмешательство возникает только при активизации первого элемента, т. е. при его превращении из «чистого» объекта в субъект, начинающий рассматривать свой уголовно-процессуальный опыт в качестве «внешней правовой политики» 167 и действовать (что очень важно) в данном направлении.

Ситуация полной «выключенности» второго элемента (импортирующего государства), когда он не обладает никакой политической субъектностью, также встречается, но связана либо с фактической утратой суверенитета и сохранением лишь формальной оболочки государства 168 , либо с какими-то экстраординарными историческими событиями, скажем, оккупацией одного государства другим (или несколькими). Здесь мы сталкиваемся уже с крайней формой вмешательства в построение уголовного судопроизводства со стороны иностранных государств. Такие случаи истории уголовно-процессуального права также известны. Например, после поражения Германии во Второй мировой войне к лету 1945 г. «все немецкие органы власти были распущены или приостановлены, осуществление в Германии власти и управление ею взяли на себя союзники» 169 . Только в 1946–1947 гг. начинают восстанавливаться местные немецкие власти, в частности, реорганизуются земли (lander), у них появляются выборные и исполнительные органы. С учетом этого и вынося за скобки автономизацию советской оккупационной зоны с созданием ГДР, одновременно с принятием на основе Вашингтонских соглашений от 6–8 апреля 1949 г. решения об учреждении ФРГ коалиция западных оккупационных держав (США, Великобритания и Франция) утверждает единый оккупационный Статут для всех трех западных зон. Разработанный в конце 1948 г. проект Статута предполагал даже разграничить судебную и уголовно-процессуальную компетенцию между союзными и немецкими властями (ст. 5). Однако в принятый в апреле 1949 г. окончательный текст Статута 170 данные нормы не вошли – здесь содержится много более общая формулировка, предполагающая, чтобы «немецкий народ мог управлять собой сам в той максимальной степени, которая совместима с режимом оккупации». Это положение назвали в литературе того времени «презумпцией компетенции немецких властей», применяемой, если иное не установлено Статутом 171 . В Статуте, в частности, предусматривалось, что за оккупационными властями сохраняется контроль за исполнением наказаний, назначаемых действующими на территории ФРГ судами оккупационных государств, т. е. речь шла о некоем юрисдикционном дуализме, в том числе в уголовно-процессуальной сфере. Помимо того, ст. 6 Статута требовала, чтобы в ФРГ «были обеспечены индивидуальные свободы немецких граждан. Любые произвольные аресты, выемки и обыски запрещены. Провозглашено право на помощь адвоката, а также по возможности право на временную свободу (при применении мер пресечения. – Л.Г.), однако с тем условием, чтобы это не вступало в противоречие с обеспечением безопасности оккупационных властей» 172 . Некоторые немецкие юристы были столь обеспокоены неопределенностью ст. 6 Статута, которая должна была действовать одновременно с Конституцией ФРГ 1949 г., что даже предлагали просто включить в Статут текст Всеобщей декларации прав человека 1948 г. 173