Для целей настоящей работы наибольший интерес представляет заключительная глава книги "Собственность в двадцатом столетии", в которой автор обращается к незаслуженно забытым фактам из нашей истории. Так, прямые налоги становятся нормой государственной жизни не ранее XX в. Например, в Афинах на налоги смотрели как на отличительное свойство тираний, а в глазах римлян налоги служили своего рода данью, и облагались ими только покоренные народы и прочие неграждане. В средневековой Европе, так же как и в Новое время, прямые налоги относились "к разряду чрезвычайных мер военного времени". "История, таким образом, свидетельствует, что в период, простирающийся от классической античности до двадцатого века, постоянное (в отличие от связанного с чрезвычайными обстоятельствами) налогообложение считалось в западном мире незаконным, если только речь не шла об обложении данью покоренных народов; платить налог правителям своей страны означало нести на себе печать социальной приниженности" 68 . По аналогии с налогами Р. Пайпс рассматривает благотворительность как незаконную меру, поскольку "всякое требование денег от государства, чем бы оно ни оправдывалось, на деле есть требование, предъявляемое на деньги своих сограждан, и в его удовлетворении правительство выступает лишь как передаточное звено" 69 .

И в случае с налогами, и в случае с благотворительностью речь идет об ограничении права частной собственности, которое оправдывается общественными или государственными интересами. Вопрос заключается в том, насколько существенный урон наносится институту собственности, когда собственника лишают тех или иных правомочий. Уже в конце XIX в. в праве Соединенных Штатов появляются прецеденты, когда отказ в праве пользования или его ограничение не рассматриваются как лишение собственности или ее изъятие. В двадцатом столетии подобная точка зрения окончательно победила. В 1979 г. Верховный суд США выносит решение, в котором указывается, в том числе, что "отказ в удовлетворении одного из традиционных прав собственности не равнозначен изъятию. По крайней мере, в случае, когда владелец сохраняет у себя весь "узел" прав собственности, извлечение из этого узла одной "нити" не является изъятием, потому что явление должно рассматриваться в его целокупности" 70 . То, что мы наблюдаем в договорном праве, а именно все большие ограничения, которые накладывает государство на известный принцип "свободы договора", имеет непосредственное отношение, как полагает автор, к институту собственности. Р. Пайпса, как апологета частной собственности, происходящее, естественно, не устраивает: "Права собственности снова должны занять подобающее им место на шкале ценностей, а не приноситься в жертву недостижимому идеалу социального равенства и всеобщего экономического благополучия" 71 .

Воздерживаясь от оценочных суждений, можно констатировать тенденцию универсального характера, которая заключается в изменении соотношения частных и общественных (в том числе государственных) интересов в пользу последних. Собственность в западных правовых системах означает прежде всего частную собственность, вокруг которой надстраиваются все прочие виды собственности. Сегодня ситуация изменилась. Хотим мы этого или нет, мы вынуждены переосмысливать соотношение между государственной, "общей" и частной собственностью. Устоявшиеся критерии различения государственного и частного права — интересы государства как целого и интересы отдельного индивида, неравенство и, соответственно, равенство субъектов в правоотношениях и др. — перестают работать. Можно, правда, составить перечень норм, которые относятся либо к государственному, либо к частному праву, но такой конкретно-исторический подход вряд ли может претендовать на теоретическую обоснованность. Свобода договора и равенство субъектов оказываются на практике не более чем иллюзией. Договор становится все более обусловлен не волей сторон, а внешним принуждением со стороны государства или международных организаций, вместо "равенства" мы становимся свидетелями или непосредственно объектами "выравнивания". Таким образом, если государство — это прежде всего власть, то постепенное вымывание из гражданского права подлинной свободы волеизъявления должно означать социализацию частного права, пронизывание его невидимыми властными структурами. Однако только ли о государственной власти идет речь? Государство только пытается оказывать давление на экономическую и политическую жизнь общества. В действительности имеет место встречный процесс "юридической децентрализации", если воспользоваться термином Л.И. Петражицкого, когда центральная государственная власть вынуждена мириться с существованием множества самоопределяющихся центров. Правда, эти центры иные, чем их представлял Л.И. Петражицкий, — их образуют не частные лица или мелкие предприниматели, а коммерческие и общественные объединения (холдинги, концерны и аналогичные организации), которые обладают реальным экономическим весом. Иными словами, допуская отождествление "государства" и "власти", не следует при этом отождествлять интересы государственные и интересы общественные (включая экономические). В связи с такими кардинальными переменами деление на "государственное" и "частное" право потеряет свой изначальный смысл, так как мы лишь перемещаемся из одной сферы бытия "власти" в другую. Различение между публичным и гражданским правом является принципиальным (с юридико-научной точки зрения), но это не означает, что стремление по-новому ответить на старый вопрос, не прибегая к знакомым образцам, вызвано (по выражению И.А. Покровского) "состоянием научной усталости", скорее, оно вызвано усталостью практики. При этом угроза общественному интересу в праве интеллектуальной собственности усматривается не только в возможности победы частных интересов автора. В профессиональных юридических кругах нарастает озабоченность монополизацией сферы "общественного достояния" 72 .

Иными словами, в период осмысления "социальной функции" частной собственности перенос соответствующих правовых механизмов на результаты интеллектуального труда не должен препятствовать "социальной функции" обеспечения доступа к достижениям культуры и науки.

Вопрос о том, является ли информация объектом только исключительных прав или она допускает также регулирование в рамках института собственности (т. е. является, хотя бы и отчасти, объектом вещных прав), остается дискуссионным. Ответ на данный вопрос затрагивает более широкую проблему соотношения права собственности и права интеллектуальной собственности.

Происхождение термина "интеллектуальная собственность" непосредственно связано с французским законодательством XVIII в. Его основой послужили естественно-правовые взгляды, активно пропагандируемые французскими просветителями. "В соответствии с данной теорией, право создателя любого творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности "и существует независимо от признания" этого права государственной властью. Возникающее у творца право на достигнутый результат сродни праву собственности, которое появляется у лица, трудом которого создана материальная вещь" 73 . Таким образом, интеллектуальная собственность возникает как аналог вещного права с единственным отличием, которое касается области ее применения. Однако, уже ко второй половине XIX в. сформировалась жесткая оппозиция первоначальному и воспринятому законодательством подходу, который теперь рассматривался как вынужденный идеологический шаг с крайне негативными последствиями для правовой теории и практики.

Современное зарубежное право, как правило, устраняется от прямого ответа на данный вопрос. Black's Law Dictionary определяет "интеллектуальную собственность" как "категорию нематериальных прав, которая защищает продукты человеческого интеллекта, имеющие коммерческую ценность. Данная категория включает в себя, прежде всего, товарные знаки, авторское право и патентные права, а также права, связанные с коммерческой тайной, рекламной деятельностью, возмещением морального вреда и защитой от недобросовестной конкуренции". То, что "интеллектуальная собственность" представляет собой крайне широкое понятие, очевидно и без обращения к юридическим словарям. Любопытно другое, а именно, отсутствие указания на то, идет ли речь о праве собственности или о каком-то ином праве, которое именуется собственностью только условно. Самое простое объяснение этому факту — отсутствие проблемы, т. е. западному юристу тесная взаимосвязь понятий "интеллектуальная собственность" и "собственность" представляется чем-то само собой разумеющимся, должным, а потому данной проблеме редко уделяется большое внимание. "Излишняя сциентификация права", как отмечает Г.Дж. Берман, — недостаток, характерный именно для русских советского (и — добавим от себя — также постсоветского) периода 74 .

В качестве связующего звена между традиционным правом собственности и правом интеллектуальной собственности обычно прибегают к социальной философии Дж. Локка. В трактате "О государственном правлении" излагается трудовая теория собственности. Ее два основных тезиса состоят в том, что, во-первых, затраченный труд является необходимым и достаточным основанием возникновения права собственности, а во-вторых, что право собственности (в отношении того, что находилось до этого в общем владении), приобретенное одним, не должно ущемлять или наносить вред другим членам сообщества. Использование указанных тезисов для обоснования права интеллектуальной собственности имеет давнюю историю 75 . В своей книге "Право изобретателя" (фундаментальном труде по патентному праву) А.А. Пиленко разрушает аргумент "от труда" указанием на то, что в нем содержится логическая ошибка. По его мнению, указанный аргумент преследует лишь одну цель — закрепить в патентном праве облигаторный принцип, и является несостоятельным, поскольку труд (как социальная причина, "генетика первого порядке") не способен "породить" собственность (как результат классификации, "статистику второго порядка") 76 .

Второй аргумент проприетарной концепции касается абсолютного права (абсолютного господства и абсолютной защиты), которое предоставляется как собственнику, так и автору (изобретателю). С точки зрения А.А. Пиленко, различие институтов традиционной и интеллектуальной собственности вытекает из различия обязанностей (и вслед за ними — правомочий), а соблазн провести аналогию связан в этом случае со смешением неюридического понятия принадлежности, присвоенности с юридическим понятием собственности. Но и этот контраргумент, судя по всему, показался автору недостаточным: "…неразвитое юридическое мышление очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии" 77 . Те же слова мы слышим и сегодня, век спустя. Но так ли? Разве бритва Оккама или принцип экономии мышления Маха и Авенариуса были созданы для тех, у кого недостает рассудочных способностей? Система должна изменяться только тогда, когда она к этому готова, когда изменения назрели, т. е. не просто когда необходимость изменений становится "интуитивно ясной", а когда они становится неизбежными. И когда нововведения опережают внутренние возможности трансформации правовой системы, нарушается то, что можно было бы назвать "естественным консерватизмом права".