Нужно признать, что большинство российских специалистов, причем специалистов высокого ранга, относятся к самой формулировке проблемы как к некоторому недоразумению. На круглом столе "Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы", который состоялся 15 ноября 2000 г., "общим местом" в выступлениях В.А. Дозорцева, Г.Е. Авилова, В.О. Калятина и А.Л. Маковского было сетование на то, что "интеллектуальная собственность" является крайне неудачным термином. Получается, что самостоятельную область, где речь идет об интеллектуальной деятельности, об исключительных правах, ошибочно воспринимают как ответвление традиционного права собственности. В.О. Калятин видит причину заблуждения в функциональном сходстве: "…исключительные права по своей сущности выполняют ту же функцию, что и право собственности. И именно функциональная близость этих двух прав приводит к тому, что вольно или невольно их пытаются свести в одну группу" 78 . Единственным, кто озвучил иную точку зрения, был В.П. Павлов, который указал на существование "генетической связи права собственности и права интеллектуальной собственности" 79 . Заметим, что аналогичной позиции (уже за рамками упомянутого круглого стола) придерживаются В.А. Копылов и И.Л. Бачило.

Остановимся на аргументах В.А. Дозорцева, открытого противника проприетарной концепции и одного из ведущих специалистов в области интеллектуальной собственности (или "интеллектуальных прав", как ее называл сам автор). Хотя право собственности и является, согласно мнению В.А. Дозорцева, "идеальной юридической основой для операции с вещью на рынке", для введения в экономический оборот результатов интеллектуальной деятельности оно не годится 80 . Аргумент — нематериальный характер объекта. Действительно, монопольное использование, как пишет автор, "не соответствует натуральным свойствам объекта", однако разве характер объекта или способ защиты (охраны) определяют наличие отношений собственности? Нечто (будь то материальный или нематериальный объект, а также независимо от того, идет ли речь о материальном или виртуальном, цифровом пространстве) находится в собственности, когда имеются в наличии господство (контроль) правообладателя, минимально (с конкретно-исторической точки зрения) ограниченное со стороны государства, и защита от посягательства всех третьих лиц. Но вернемся к аргументации В.А. Дозорцева. Определение, которое он дает "исключительному праву", — "абсолютное право на нематериальный объект", — отличается, по его собственному признанию, от права собственности лишь "более широким объемом правомочий и средств защиты" 81 . Получается, что если мы откажемся от прокрустова ложа триады правомочий собственника, то ничто не мешает рассматривать исключительные права как разновидность права собственности не в формально-юридическом, а в "абсолютном" смысле.

В своей более поздней работе — "Появление "исключительных прав" как особой категории" — В.А. Дозорцев выдвигает серьезный теоретический тезис. И собственность, и исключительные права являются частью более широкой категории абсолютных прав 82 . Если праобразом, идеальной моделью, которая привела к возникновению конструкции "абсолютных прав", считать право собственности (в данном случае уже как философско-правовое понятие, отсылающее к фундаментальной дихотомии Я-Не-Я), то проблема снимается. Правда, на следующих страницах она выходит на "новый виток", поскольку оказывается, что не все исключительные права являются абсолютными. Автор приводит в пример единый товарный знак для предпринимателей, создавших соответствующее добровольное объединение (так называемые коллективные знаки) 83 . Выше уже шла речь об ограничении права собственности, которое при этом продолжает существовать (т. е. признается таковым действующим законодательством и судебной системой). Приведем полностью "размышления" В.А. Дозорцева об исключительном, но не абсолютном праве: "Его можно квалифицировать как квазиабсолютное, поскольку оно закрепляет монополию, хотя и ограниченную, но достаточную для пуска объекта в экономический оборот и позволяющую пользоваться правами, а также осуществлять их защиту средствами, в значительной степени аналогичными используемым для абсолютных прав. Таким образом, исключительное право имеет особое содержание, отличающее его от абсолютных прав. Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом (лицами), определенным законом, и по основаниям, им установленным" 84 . Если опустить изощренную и замысловатую заключительную формулировку, то все, что В.А. Дозорцев говорит об исключительных правах, можно сказать и о праве собственности. В своем современном виде оно также является "квазиабсолютным" (со всеми перечисленными автором последствиями) и также может принадлежать не отдельному лицу, а лицам.

Открытым противником проприетарной концепции является также профессор юридического факультета МГУ И.А. Зенин, аргументация которого основана на выделении предпосылок формирования данной концепции и ее несоответствия классической триаде прав собственника. Среди предпосылок, способствовавших формированию концепции проприетарных прав на результаты интеллектуальной деятельности, И.А. Зенин указывает технологическую, экономическую, психологическую, юридическую и юридико-техническую. "Технологическую предпосылку" автор считает ответственной за рождение термина "духовное производство" (по аналогии с "материальным производством"). Вовлечение исключительных прав на идеальные продукты умственного труда в сферу товарно-денежных отношений ("экономическая предпосылка") "формировали представление о "купле-продаже" результатов интеллектуальной деятельности" 85 . Далее следует: "психологическая предпосылка" заключается в том, что "психологическое восприятие права собственности как священного и неприкосновенного интуитивно способствовало выработке стремления творческой интеллигенции иметь на свои произведения модель права аналогичного характера" 86 . Наконец, "юридическая" и "юридико-техническая" предпосылки отсылают к двум характеристикам уже юридического мышления: первая проводит аналогию права на результаты творческой деятельности с правом собственности на основании их абсолютности, вторая — исходя из "удобства обозначения двумя-тремя словами большого числа результатов интеллектуальной деятельности" 87 . Приведенные аргументы не являются новыми 88 , однако вряд ли традиционность аргументации следует подменять утверждением о ее обоснованности. Исторические предпосылки формирования проприетарной концепции не базируются на предрассудках, которым противостоит негативная практика (безуспешные попытки приспособить вещные права к обслуживанию правоотношений в сфере результатов интеллектуальной деятельности), а свидетельствуют о естественности и логичности подхода к результатам интеллектуальной деятельности, введенным в рыночный оборот, с точки зрения права собственности.

Однако главным аргументом И.А. Зенина является несоответствие проприетарной концепции триаде правомочий собственника — владению, пользованию и распоряжению. Приводить возражения против данной позиции не имеет смысла, поскольку, как мы уже имели возможность показать, понятие собственности, редуцированное до указанных правомочий, действительно ни в малейшей мере не отвечает задачам, которые ставит перед юристами необходимость регулирования оборота результатов творческого и интеллектуального труда. В этом смысле ссылка автора на французского специалиста Р. Дюма является подтверждением неприменимости к исключительным правам именно такого, закрепленного в Гражданском кодексе, понимания собственности 89 .

На самом деле, самого по себе признания прямой взаимосвязи между классическим правом собственности и правом интеллектуальной собственности еще недостаточно. Необходима конкретизация данной позиции. Можно проводить аналогию по сути, когда под собственностью (будь то классическая или интеллектуальная собственность) понимается не строго определенный набор правомочий, а набор правомочий, избираемый в зависимости от свойств объекта и обеспечивающий, как было сказано, господство (контроль, доступ) и абсолютную защиту, ограниченные (до определенных пределов) государственной властью и внешними факторами (экономического и технологического порядка). Другой, очевидно неприемлемый подход, который вызывал и вызывает многочисленные и справедливые нарекания, состоит в "прямой аналогии", когда все наработанное в теории и практике вещного права переносится на право интеллектуальной собственности. Г.Ф. Шершеневич описывает ситуацию следующим образом: "Распространять понятие о вещных правах на права, не имеющие своим объектом вещи, представляется теоретически неудобным. Порядок возникновения, перехода, прекращения вещных прав рассчитан именно на материальное их содержание, и потому распространение этих правил на совершенно иную область может создать нежелательное смешение понятий в теории и практике" 90 . Наконец, возможен и третий, "умеренный" подход, который исходит из норм действующего законодательства. Поскольку законодательство в вопросе соотношения вещного права и исключительных прав не придерживается ясной позиции, представители данного подхода ставят перед собой задачу мета-истолкования, т. е. подведения теоретической базы под "сырой" нормативный материал. Третий подход, таким образом, заслуживает наименования нормативистский, а его представителем, с известными оговорками, можно считать И.Л. Бачило 91 . Собственно, необходимость вдумчивого анализа законодательства не вызывает сомнения, в связи с чем нормативистский подход имеет право на существование. Его, возможно, единственным (но и весьма немаловажным) недостатком является до предела сокращенная дистанция между комментатором и комментируемым текстом (тем или иным законодательным актом). Излишний "самоконтроль", свойственный для данного подхода, исключает научное моделирование с учетом различных факторов и использованием различных методов, т. е. все то, что характеризует "интегрированную", научную юриспруденцию.

В заключение затронутой темы еще раз коснемся проблемы "триады правомочий собственника". Совершенно очевидно, что для информационных объектов в любом случае понятие "владение" не может быть приравнено к владению вещью или имуществу в смысле их физического обладания: обмен материальными объектами приводит к тому, что у каждого участника обмена останется после него по одному объекту, после обмена информацией — новостями, идеями и т. п. — объем "обладания" ею по крайней мере удваивается за счет добавления к уже известному "знанию" новых сведений, полученных от второго участника "информационного обмена". Тем более размытым оказывается понятие "пользования", которое становится применимым к любому лицу, которому обеспечен доступ к информационному объекту, а не только к обладателю прав на такой объект. Наконец, вроде бы более критичный для информации компонент триады — "распоряжение" — также должен раскрываться иным (по сравнению с "традиционным" пониманием) образом, как определение порядка доступа к информационному объекту. Отмеченные отличия, собственно, и привели к появлению и развитию совершенно иного вида прав, обычно именуемых интеллектуальной собственностью.

В связи с этим уместно еще раз вернуться к общефилософским вопросам правовой теории. Трудноразрешимые проблемы, с которыми сталкивается сегодня право, нередко связаны с преобразованиями в сфере технологий, адаптация к которым со стороны в целом консервативной системы правовых понятий и институтов оказывается для права нелегким испытанием. Одним из перспективных направлений, которое ставит перед собой задачу прояснения "атомарной" структуры как различных отраслей права, так и права в целом, с последующим, в разумных пределах, изменением данной структуры является так называемая онтология права (legal ontology) 92 . Как отмечает один из признанных специалистов в области "онтологии киберпространства", преподаватель права в Государственном Нью-Йоркском университете в Буффало Дэвид Копселл, правовые системы — одни из самых разработанных онтологий социального мира 93 . Большая часть законов по сути представляет собой категоризации объектов, а большинство дискуссий по правовых вопросам оказывается спором о категориях. Именно потому, что правовые системы включают хорошо обоснованные и формализованные онтологии, они могут служить весьма ценным материалом для исследования со стороны философии, социологии, других наук об обществе, т. е. тех, что исследуют социальную реальность и связанные с нею объекты. Так, объекты интеллектуальной собственности, по убеждению Д. Копселла, целиком являются продуктами позитивного права. Обязан ли своим существованием определенный социальный объект праву или иным социальным институтам (к примеру, обычаю), имеется достаточно оснований проверить "на прочность" ту онтологию, частью которой является данный объект. В качестве очевидного примера можно привести случай, когда один и тот же объект принадлежит к взаимоисключающим категориям. Это означает, что либо объект был неверно классифицирован, либо в самой онтологии имеются серьезные упущения, которые необходимо исправить. Как заявляет Д. Копселл: "Мы считаем, что философы, специалисты в области социальных наук, географы, программисты, юристы, а также ученые и специалисты из других областей в силах осуществить ценную и полезную работу по прояснению онтологий социального мира. Если большинство проблем, связанных с реальным миром, происходят по причинам неопределенности в онтологиях, то большинство социальных болезней могут быть также излечены частично посредством подробного исследования категорий социального мира. Такова цель прикладной онтологии" 94 .