В качестве примера приведем "новую онтологию" права интеллектуальной собственности, которую предложил американский специалист в области телекоммуникаций Кларк Хар 95 . Для начала дадим краткое описание онтологии, имплицитно используемой действующим законодательством. Ее основными компонентами являются: (1) идеи (которые сами по себе не обеспечены никакой защитой); (2) художественные выражения или приложения идей, включая тексты, фотографии, компьютерные программы и проч. (защищаются авторским правом); (3) утилитарное приложение идей (защищается патентным правом). В связи с описанной онтологией возникают две категории проблем: во-первых, регулируемые компоненты пересекаются, накладываются друг на друга, во-вторых, существуют компоненты (потенциальные объекты права интеллектуальной собственности), которые данная онтология не включает в себя в принципе. Мы сосредоточим свое внимание на первой категории проблем, которая, по мнению К. Хара, в свою очередь может быть поделена на два вида, один из них связан со смешением между патентами и авторскими правами, а второй — со смешением между идеями и их выражением.

Невольное смешение между патентными и авторскими правами непосредственно связано с приходом информационной эры, которая вместе с новыми технологиями принесла с собой также и новые способы выражения или манифестации. Показательно, что уже в 1908 г. производителю валиков для механического пианино было отказано в защите его авторских прав на том основании, что их не может прочесть человеческое существо 96 . И хотя в дальнейшем законодательство пошло по пути включения в объекты авторского права программного обеспечения (которое также ни одно человеческое существо без помощи компьютера "прочесть" не может), проблема остается нерешенной. Дело в том, что "художественное выражение" (artistic expression) или "произведение", если речь идет о российском авторском праве, становится синонимичным любой записанной информации, цели использования которой не совпадают с инструкциями по сбору машины или управлением каким-либо материальным процессом 97 . Является ли компьютерная программа авторским произведением или требует защиты со стороны патентного права? На самом деле это далеко не тривиальный вопрос. Программа может рассматриваться и как авторское произведение (как информация в записи, не представляющая собой инструкцию о том, как сконструировать машину), и как предмет регулирования патентного права, поскольку программа представляет собой неотъемлемую часть компьютера как машины. Если посмотреть на историю правового регулирования программ для ЭВМ, то станет очевидным, что на выбор авторского права в качестве единственного механизма, устанавливающего правовой режим для объектов такого рода, повлияли сразу несколько факторов, в том числе и тот факт, что в конце 70-х гг. ХХ в. основной формой охраны уже стало авторское право. В то же время споры относительно введения особой формы правовой охраны для программного обеспечения не прекращаются. Это связано с особыми характеристиками компьютерной программы, которые не может игнорировать право. И.А. Носова отмечает следующие специфические черты программ для ЭВМ: "Основной функцией компьютерной программы является управление ЭВМ, в то время как литературное произведение служит для непосредственного восприятия человеком. Текст программы без возможности его использования совместно с ЭВМ не является товаром, он может представлять интерес только с научной точки зрения для узкого круга лиц" 98 .

Вторая из обозначенных проблем, проблема смешения идей и их выражения, также заставляет задуматься о подлежащей онтологической структуре. Дело в том, что в основании различения самих идей и их выражения лежит убежденность в существовании рода производных идей, которому предшествуют идеи первоначальные или просто идеи. Например, "внешние данные" или интерфейс компьютерной программы считаются просто идеей, а вот код, применяемый для создания этих внешних характеристик, считается производным, т. е. является манифестацией или выражением идеи. Но почему бы не рассматривать внешний вид программы, ее дизайн как производный от более общей схемы построения компьютера? Проблема состоит в том, что мы имеем дело не с раз и навсегда установленным делением на не защищаемый правом оригинал и его последующее воплощение, для которого разработаны механизмы защиты, а с неопределенной или свободной иерархией. К. Хар приводит в пример сюжет о царе Эдипе, который сегодня рассматривается как идея, не подлежащая правовой защите. Для всех очевидно, однако, что и у этой идеи был первоначальный автор, для которого его идея (уникальная) была выражением более общей идеи, например соотношения жажды власти и чувства стыда. Таким образом, речь идет не только об изменении способов выражения, но и о том, что общество, в зависимости от стадии своего развития, закрепляет за той или иной идеей статус первичной или вторичной и такое закрепление является временным. Иными словами, принятая онтология находится в неосознанной зависимости от изменений, происходящих в человеческом обществе. Статус "выражения" в отношении идеи как первоначальной данности является не абсолютной, а относительной величиной, функцией социальных конвенций.

Ключевым понятием в связи с этим может стать, по мнению К. Хара, понятие "собственности". В предлагаемой им "новой онтологии" собственность должна рассматриваться как функция трех составляющих — контроля, времени и намерения 99 . Такая структура собственности применима как к нематериальным (интеллектуальным) объектам, так и к материальным вещам, но главное, что "за скобки" выносится вопрос о соотношении идеи и ее выражения. Любой объект в универсуме физических вещей и идей имеет свое место, свою точку на координатах контроля, времени и намерения, отличаясь от других лишь количественно, — он может быть абсолютной собственностью, если контроль максимален, и ему может быть отказано в признании права собственности, если контроль полностью отсутствует. Таким образом, защищается ли и в какой степени правом собственности тот или иной объект, зависит от того, в какой точке системы координат он существует. Данная онтология проста, а поскольку она исключает идею и ее манифестацию, она гораздо меньше, чем традиционная онтология, подвержена влиянию изменений, вызванных новыми технологиями.

В отношении патентного права "новая онтология" также предлагает свой подход. Патентное право оперирует истинными (научно обоснованными) идеями, тогда как авторское право — идеями, для которых безразлично, истинны они или нет. Из этого следует, что в количественном отношении "мир патентных идей" оказывается более "населенным". Обосновать данный вывод помогает простейшая формула: плотность = идеи/люди. Если для патентов показатель плотности оказывается более высоким по сравнению с авторским правом, то это означает, что контроль над идеями здесь меньше, чем в "мире авторских идей". Значит, ошибка законодателя и правоприменителей коренится в том, что они продолжают давать патентоохранным объектам тот же уровень защиты, который они давали, когда плотность была несоизмеримо меньше. Вместо этого суды должны избрать иную тактику. В момент подачи заявки на патент необходимо рассмотреть сопутствующие обстоятельства и задать вопрос следующего плана: учитывая состояние технологии и количество занятых в данной области специалистов, сколько людей могли бы прийти к той же идее через 6 или более месяцев? Если окажется, что таковых более 2 или 3, то, возможно, идея является слишком широкой или срок, на который выдается патент, слишком большим 100 . Другая проблема, которая возникает в связи с патентным правом, заключается в том, что выдача патентов в большинстве случаев сопряжена с длительной и тщательной, а значит, экономически дорогостоящей процедурой проверки. С другой стороны, в авторском праве такого рода процедура отсутствует вовсе — нарушения выявляются по мере их обнаружения, инициатива которого, как правило, исходит от обладателей соответствующих авторских прав. Д. Хар полагает, что причина столь очевидного несоответствия в способах защиты кроется в фактических обстоятельствах, существовавших в тот период, когда такая защита только формировалась: письменные произведения изначально существовали в большем количестве и были более доступны, чем информация о патентах. Поэтому, с практической точки зрения, было целесообразно допустить нарушение прав автора. Но технологические достижения изменили ситуацию, и информацию о патентах сегодня можно получить, в том числе, используя поисковые системы Интернета. Если продолжить рассуждение в этом направлении, то придется признать, что действующая система охраны патентов является малоэффективной, поскольку не соответствует современным условиям, а значит, она нуждается в реформировании.

История авторского права ведет свой отсчет с 1624 г., когда был принят Статут о монополиях. Вторым по важности событием было принятие в 1709 г. Статута королевы Анны. Считается, что в данных документах были заложены основополагающие принципы права интеллектуальной собственности, действующие и поныне. Обыкновенно историю права интеллектуальной собственности резюмируют посредством указания на последовательное расширение области охраняемых объектов. От литературных произведений, промышленных изобретений и товарных знаков к программам для ЭВМ, базам данных и информационным объектам, характерным для информационных сетей, — таков путь, который прошла интеллектуальная собственность за три века своей истории. Упускается из виду иной факт — эволюция акцентов, приоритетов и их юридического оформления в рамках взаимоотношений между автором (изобретателем) и обществом (иногда к ним добавляют третью сторону — "инвестора"). При таком ракурсе вырисовываются уже иные тенденции. Предметные области и способы охраны (защиты) лишь материя, содержание, которое является отражением идеологии в самом широком смысле (затрагивающей не только экономику, но и культуру в целом). Так, главным мотивом издания Статута королевы Анны послужило стремление установить соответствующую цензуру на печатные издания и стремление способствовать инвестированию в печатную промышленность путем ограничения конкуренции, т. е. защита публичного интереса, а не права частной собственности. После завершения периода формирования права интеллектуальной собственности установился, хотя и хрупкий, паритет, естественный баланс между интересами авторов, инвесторов и публичными интересами. В настоящее время чаша весов все более склоняется в пользу инвесторов и авторов (изобретателей): авторы (изобретатели) получили в свое распоряжение средства, позволяющие установить буквально тотальный контроль в отношении использования продуктов своего интеллектуального труда, а инвесторы, со своей стороны, получили защиту наравне с авторами (изобретателями) 101 . Очевидно также, что для информационного общества (его оптимального состояния) нежелательно не только привилегированное положение автора, но даже характерный для предшествующей эпохи баланс: необходимым условием развития такого общества является свободное распространение информации.

Собственно, инструменты, препятствующие монополизации прав на интеллектуальную собственность, хорошо известны. Достаточно вспомнить понятие добросовестного использования (fair use) 102 . Практически любой закон об авторском праве содержит критерии и (или) перечисление ситуаций и обстоятельств, когда беспрепятственное использование объектов, защищенных авторским правом, признается допустимым и правомерным 103 . Тенденция сужения сферы действия добросовестного использования как исключения из правил, легального ограничения авторских прав — печальный вывод, к которому приходят специалисты на основании анализа действующего национального и международного законодательства по интеллектуальной собственности. "В то время как многие специалисты по авторскому праву считают исключения простой уступкой, предоставляемой автором на определенные использования, возрастает число тех, кто требует, чтобы исключения рассматривались как правовые нормы в своем праве или даже, по утверждению некоторых, как права пользователей" 104 . Одна из возможностей скорректировать сложившуюся ситуацию состоит в закреплении за исключениями того или иного статуса, который бы обеспечивал их защиту.

Наиболее жесткая правовая защита — это признание обязательности исключений для договорных отношений (когда условия договора, обходящие такие исключения, считаются недействительными). Более мягкие, умеренные варианты увязывают законность того или иного исключения с наличием ряда обстоятельств или отдают окончательное решение в руки договаривающихся сторон. Соответствующая правовая защита, как было сказано, непосредственно зависит от статуса, который приписывается исключению в зависимости от его функционального назначения или целевого характера. Если попытаться классифицировать предусмотренные законом исключения (изъятия) из стройной системы абсолютной защиты, которой пользуются объекты авторского права, то мы получим следующие три группы: (1) исключения, обеспечивающие соблюдение фундаментальных свобод; (2) исключения, обеспечивающие публичные интересы; (3) исключения, устанавливающие условные (т. е. производные от достигнутого уровня технологического развития) рамки правового вмешательства. Что касается первой группы исключений, то речь идет о таких фундаментальных свободах, как свобода слова, свобода мысли, право на неприкосновенность личной жизни и др. Так, использование авторского произведения в личных целях непосредственно затрагивает право на неприкосновенность личной жизни, а использование каких-либо его частей в виде сообщения в новостях связано со свободой массовой информации, которая, кстати, гарантируется Конституцией РФ (ч.5 ст.29). Вторая группа охватывает исключения, которые диктуются государственными интересами, такими как беспрепятственное отправление судебной власти или развитие образовательной системы, библиотек, архивов и т. п., т. е. конститутивных элементов культуры. К третьей группе исключений относятся исключения, которые нам навязывает среда функционирования соответствующего объекта. Средоточием современных технологий является цифровая среда, и функционирование в этой среде объектов подвергается все более серьезному технологическому воздействию. Технологии не в силах изменить свойства среды, зато способны устанавливать непререкаемые (на данном этапе) правила, определяющие "жизнь" ее объектов. Право, надо признать, привыкло следовать логике материальной среды, где на уровне здравого смысла понятно, что требовать можно, а чего нельзя. В цифровой среде, вопреки сопротивлению со стороны традиционного права, требуется постоянный самоконтроль: законодательное закрепление любого правила, требования, санкции должно корреспондировать соответствующей технологической реальности (которая или обеспечивает их исполнение, или констатирует их несвоевременность).