Аналогичная позиция приведена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 16.11.2004 № 6579/04, ФАС Поволжского округа от 17.02.2006 № А57-4075/05-26, ФАС Северо-Западного округа от 20.06.2005 № А56-20559/03.

В то же время в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.01.2007 № А56-10555/2006 суд пришел к противоположному выводу, согласно которому при реализации на экспорт экземпляров программ для ЭВМ передачи имущественных прав на них не происходит, поскольку законодательство различает понятия «программа для ЭВМ» как объект имущественных прав и «экземпляр программы для ЭВМ» как товар. Поэтому экземпляры программ для ЭВМ являются товаром и их реализация на экспорт подлежит обложению НДС по налоговой ставке 0 %.

Аналогичные выводы сделаны в постановлениях ФАС Московского округа от 16.08.2004 № КА-А40/6981-04-П, ФАС Северо-Западного округа от 31.03.2003 № А56-7970/02.

В постановлении ФАС Московского округа от 08.05.2007, 15.05.2007 № КА-А40/3732-07 суд отклонил доводы налогового органа о том, что лицензионные аудиокассеты с записью музыкальных произведений, лицензионные лазерные компакт-диски с записью музыкальных произведений, лицензионные видеокассеты с записью художественных фильмов и образовательных программ, лицензионные лазерные PC CD ROM с записью программ музыкальных произведений в формате МР3, универсальные лазерные цифровые диски с записью художественных фильмов и других аудио– или аудиовизуальных программ не являлись товаром в целях применения п. 1 ст. 164 НК РФ.

Суд указал, что в силу п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом, как указано в п. 2 ст. 38 НК РФ, понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ. Статьей 128 ГК РФ предусмотрено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, суд пришел к выводу, что имущество, приобретенное налогоплательщиком и реализованное в дальнейшем на экспорт для целей налогообложения и таможенного контроля, являлось товаром, то есть объект налогообложения имелся, в связи с чем налогоплательщик правомерно применил п. 1 ст. 164 НК РФ, представив в налоговый орган пакет документов, установленный ст. 165 Кодекса, подтвердил правомерность применения налоговой ставки 0 %.

Обратите внимание: подпунктом 4 п. 2 ст. 164 НК РФ определено, что коды видов продукции, перечисленных в п. 2 ст. 164 настоящего Кодекса (то есть продукции, облагаемой по налоговой ставке 10 %), в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 определяются Правительством РФ.

Актуальная проблема. До настоящего времени Правительством РФ не определен и не утвержден перечень кодов вышеуказанной продукции.

В связи с этим в арбитражной практике с 1 января 2002 года возникают споры о порядке исчисления НДС при реализации медицинских товаров.

Официальная позиция. Согласно письму МНС России от 28.01.2002 № ВГ-6-03/99 до утверждения Правительством РФ соответствующих кодов с 1 января 2002 года при реализации лекарственных средств и изделий медицинского назначения в целях применения налоговой ставки 10 % следует руководствоваться кодами Общероссийского классификатора продукции, перечисленными в письме Минфина России № 04-03-07, ГНС России № ВЗ-4-03/31н от 10.04.1996 «О порядке освобождения от налога на добавленную стоимость медицинской продукции». В письме указано, что льготное налогообложение распространяется на отечественные и зарубежные лекарственные средства, перечисленные в главах Государственного реестра лекарственных средств и реализуемые предприятиями (организациями) всех форм собственности при наличии выданной в установленном порядке соответствующей лицензии.

Судебная практика. По мнению арбитражных судов, отсутствие соответствующего перечня, утвержденного Правительством РФ, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве применения в целях исчисления НДС налоговой ставки 10 % в случае реализации им товаров, перечисленных в п. 2 ст. 164 НК РФ.

Вышеуказанный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 09.04.2002 № 68-О, о пробелах в законодательстве, сохраняющихся в результате бездействия органов государственной власти в течение длительного времени.

Суды считают, что до принятия соответствующего постановления Правительства РФ, которым утверждены коды видов лекарственных средств и изделий медицинского назначения, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 %, налогоплательщик в целях определения налоговой ставки вправе руководствоваться Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, а также Государственным реестром лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Данный вывод также сделан в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 20.06.2006 № А11-7540/2005-К2-19/337, ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2006 № А19-44107/05-5-Ф02-4492/06-С1, от 14.06.2006 № А19-23041/05-24-Ф02-2804/06-С1, ФАС Московского округа от 04.04.2006, 21.03.2006 № КА-А41/2048-68, от 20.12.2005 № КА-А40/11683-05, ФАС Уральского округа от 06.02.2007 № Ф09-195/07-С2, от 19.12.2006 № Ф09-11173/06-С2, от 22.11.2006 № Ф09-10310/06-С2, от 21.11.2006 № Ф09-10275/06-С2, от 19.09.2006 № Ф09-8318/06-С2, от 24.05.2006 № Ф09-4236/06-С2, от 22.05.2006 № Ф09-4275/06-С2, от 12.04.2006 № Ф09-2471/06-С2, ФАС Центрального округа от 23.06.2006 № А09-16925/05-20.

Аналогичный подход у арбитражных судов и к вопросу применения налоговой ставки 10 % в отношении продовольственных товаров и товаров для детей, указанных в подпунктах 1 и 2 п. 2 ст. 164 НК РФ. Суды считают, что в период с 1 января 2002 года до вступления в силу постановления Правительства РФ от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» (далее – Постановление № 908) налогоплательщикам следовало руководствоваться положениями Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93.