«Господствующая доктрина о состязательном начале путает всю теорию гражданского процесса, извращает судебную практику и тормозит правильное движение процессуального законодательства. Отождествив состязательное начало с пассивностью суда в процессе, доктрина низвела его до полной бессодержательности, из живого принципа превратила в совершенно мертвую формулу. Процесс есть совместная деятельность, взаимодействие суда и сторон; никакими усилиями мысли ее нельзя превратить в одностороннюю деятельность только сторон, которую пассивно созерцал бы суд» [297] .

«Если все это предоставлено самим сторонам, – отмечал профессор Е.А. Нефедьев в речи, произнесенной 5 ноября 1895 г. в торжественном собрании Императорского Казанского университета, – то соответствие решения действительной истине (или, как выражаются немецкие юристы, – материальной истине) будет делом случая: тяжущийся, при всем стремлении выяснить дело, может не быть в состоянии этого сделать по неумению вести процесс. Таким образом, если, с одной стороны, решение вопроса о существовании права не может быть поставлено в полную зависимость от умения сторон вести дело, то, с другой добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно суду: деятельность последнего в этом отношении должна до некоторой степени основываться на воле сторон» [298] .

В странах с традиционно состязательным процессом (Англия, США, Канада) суд выполняет роль рефери в теннисном матче: следит за сторонами, наносящими удары по мячу через сетку, просто называя счет и результат, обеспечивая соблюдение правил [299] .

Ряд авторов, говоря о восстановлении классического содержания принципов диспозитивности и состязательности путем отказа от жесткого судебного контроля за распределительными действиями сторон и освобождения суда от несвойственной ему обязанности по сбору доказательств, тем не менее считают, что по просьбе сторон суд должен оказывать им содействие в собирании доказательств [300] .

Об активной роли суда в области доказывания говорится в комментарии к АПК РФ 1995 г.: «Одна из специфических черт законодательства о судопроизводстве состоит в том, что процессуальные нормы, наделяя суд определенными полномочиями, нередко одновременно прямо или косвенно обязывают его эти полномочия реализовывать. С учетом задач и принципов арбитражного правосудия именно так следует применять нормы АПК, где речь идет о праве суда предписывать заинтересованным лицам доставить дополнительную информацию» [301] .

Д.А. Фурсов, исходя из изменившейся роли принципа состязательности, пишет, что «при любых условиях арбитражные суды и суды общей юрисдикции могут только направлять и дополнять деятельность тяжущихся сторон, но не подменять их деятельность и не проводить следственный принцип деятельности в строгом соответствии с его назначением» [302] .

Высший Арбитражный Суд РФ нацеливает арбитражные суды на необходимость занимать активную позицию, способствующую максимальному сбору сторонами доказательств, о чем свидетельствует п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Так, доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ).

Такой подход подтверждает следование арбитражными судами принципу материальной истины, который отдает преимущество установлению объективной истины даже путем отступления от правил, установленных АПК РФ. Ведь по общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ должно раскрыть доказательства до начала судебного заседания.

Здесь следует согласиться с мнением Е.В. Ткаченко о том, что, хотя в настоящее время содержание принципа состязательности претерпевает значительные изменения и в деле сбора доказательств большая активность передается сторонам, необходимо прямо также закрепить в законе право арбитражного суда по своей инициативе непосредственно истребовать дополнительные доказательства, если применение штрафных санкций ни к чему не привело, а рассмотрение дела на основании имеющихся доказательств не представляется возможным [303] .

Арбитражный суд, принимая на себя бремя доказывания, может не только истребовать дополнительные письменные доказательства, но и по своей инициативе, используя полномочия, предоставленные ему ч. 1 ст. 82, ч. 2 ст. 88 АПК РФ, назначить экспертизу, вызвать эксперта, свидетелей. Причем эти действия суд может совершить не только на стадии судебного разбирательства, но, как было показано выше, и на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

На стадии судебного разбирательства суд в соответствии с ч. 2, 3 ст. 162 АПК РФ воспроизводит аудио– и видеозаписи, оглашает соглашения лиц, участвующих в деле, о достигнутых договоренностях по обстоятельствам дела, по их заявлению принимает предусмотренные законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства на основании ст. 161 АПК РФ, выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела, после чего объявляет исследование доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ). Затем в соответствии со ст. 164 АПК РФ суд переходит к прениям, слагая с себя бремя доказывания, поскольку стороны, выступая в прениях, обосновывают свою позицию по делу.