Бремя доказывания в апелляционной инстанции в основном возложено на стороны по делу. Действительно, в соответствии с ч. 1–3 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд оценивает лишь имеющиеся и дополнительно представленные сторонами доказательства, оказывая содействие сторонам в вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, истребовании письменных и вещественных доказательств только в том случае, если судом первой инстанции было отказано в их исследовании или истребовании.

Правда, существуют исключения из общего правила. Об одном из них указывалось выше. Оно урегулировано ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ, согласно которой при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч. 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Это вполне закономерно. Ведь если дело рассмотрено арбитражным судом в незаконном составе, в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, с нарушением правил о языке, решение принято о правах и обязанностях тех лиц, не привлеченных к участию в деле, не подписано кем-либо из судей либо подписано не теми судьями, которые указаны в решении, отсутствует протокол судебного заседания либо он подписан ненадлежащими лицами, нарушено правило о тайне совещания судей при принятии решения (п. 1–7 ч. 4 ст. 270 АПК РФ), невозможно говорить о законных судебном разбирательстве и решении суда первой инстанции как таковых. Их отсутствие диктует необходимость разбирательства по делу с самого начала.

Действующая в российской системе арбитражных судов апелляционная инстанция функционально представляет собой аналог полной апелляции, закрепленной в законодательстве Франции и Италии, когда лица, участвующие в деле, имеют право представлять на рассмотрение новые доказательства, а суд не вправе передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, так как должен вынести решение сам [310] . И это также вызывает необходимость максимально использовать правила о доказывании, установленные для суда первой инстанции, в случае отмены его решения в суде апелляционной инстанции по безусловным основаниям. Очевидно, исключается стадия подготовки дела к судебному разбирательству, в том числе и предварительное судебное заседание, поскольку апелляционная жалоба уже принята и производство по жалобе возбуждено. Однако все остальные правила, установленные для суда первой инстанции, в том числе и в отношении инициативы суда как субъекта доказывания, должны действовать.

На взгляд автора, существует и еще одно исключение из общих правил доказывания, действующих в апелляционном суде и очерчивающих пределы его активности на данной стадии судебного процесса. Это исключение касается заявления о фальсификации доказательств.

Поскольку процесс доказывания проходит и на стадии апелляционного разбирательства по делу, такое заявление возможно и на этой стадии.

В этом случае бремя доказывания от сторон по делу переходит к суду, так как в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, представившее спорное доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, арбитражный суд в целях проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Д.А. Фурсов отмечает, что нарушение арбитражным судом апелляционной инстанции правила о принятии дополнительных доказательств только в случае обоснования стороной невозможности их представления в суде первой инстанции не является основанием к отмене состоявшегося постановления суда апелляционной инстанции. Выполнение арбитражным судом апелляционной инстанции требования процессуального закона в части отказа заявителю в удовлетворении ходатайства о принятии к рассмотрению дополнительно представленных документов в качестве доказательств по делу, которые сторона имела возможность представить арбитражному суду первой инстанции, напротив, может повлечь отмену постановления в кассационной инстанции, поскольку кассационная инстанция проверяет не только правильность применения норм материального и процессуального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов [311] .

Этот же автор считает, что вероятность совпадения истины объективной с истиной формальной будет высокой, если возможные упущения сторон компенсировать беспрепятственным представлением дополнительных документов в любую судебную инстанцию [312] .

Вместе с тем ряд авторов исходят из того, что ограничение доказательственной деятельности арбитражных судов вполне допустимо в работе вышестоящих судебных инстанций. С этой точки зрения необходимо обратить внимание на развитие института доказывания и доказательств в рамках апелляции.

В настоящее время дополнительные доказательства принимаются судом только в том случае, если заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по не зависящим от него причинам.

Прослеживается глубокая взаимосвязь нововведенного правила с нормой, возлагающей на участвующих в деле лиц обязанность доказать обстоятельства, обосновывающие их требования и возражения. При невыполнении этих обязанностей вместо предусматривавшихся АПК РФ 1992 г. штрафных санкций для участвующих в деле лиц будут наступать правовые последствия, ранее указанные в ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г. и вновь воспроизведенные в ч. 2 ст. 268 АПК РФ 2002 г. Исходя из того, что штрафные санкции не соответствуют природе арбитражных процессуальных отношений и на практике малоэффективны, Е.В. Ткаченко считает сохранение подобного положения обоснованным и практически реализуемым [313] .

Основаниями для удовлетворения ходатайства о дополнении дела новыми доказательствами могут являться следующие случаи: 1) доказательства существовали в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, но участвующее в деле лицо не знало и не могло знать об их существовании; 2) доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, и участвующее в деле лицо знало об этом, но по не зависящим от него причинам не могло представить их в суд; 3) доказательства появились после принятия решения судом первой инстанции; 4) представленные лицом доказательства были ошибочно исключены судом первой инстанции из судебного разбирательства; 5) суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании доказательств, которые могли иметь значение для правильного разрешения спора (необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, о вызове свидетеля, о направлении судебного поручения и т. д.) [314] .

В.М. Шерстюк приходит к выводу, что ограничение права лиц, участвующих в деле, представлять в апелляционную инстанцию дополнительные доказательства имеет большое значение для укрепления процессуальной дисциплины и гарантии реализации принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве [315] .

На стадии принятия постановления исключительно апелляционному суду принадлежит право оценки доказательств. Именно суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 12, 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ в своем постановлении указывает обстоятельства дела, которые он установил; доказательства, на которых основаны его выводы об этих обстоятельствах; мотивы, по которым он отклонил те или иные доказательства, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение отменено.