В практике западноевропейских арбитражных институтов установился прямо противоположный подход. Действительность любого документа, представленного в арбитраж, презюмируется вне зависимости от его формы (оригинал, копия, факс и пр.). Состав арбитров может потребовать от стороны представления оригинала, если для этого имеются некие особые причины, например, если сторона заявляет о поддельности копии документа. [54]

Стороны, заключая соглашение, объективно стремятся к тому, чтобы отношения между ними были урегулированы наиболее полным образом. Предсказуемость должного поведения, как своего собственного, так и контрагента, положительно сказывается на исполнении договорных обязательств и снижает вероятность возникновения споров.

Следуя этой логике, любой договор должен занимать как минимум несколько десятков страниц, дабы исключить разногласия по поводу ситуаций, не урегулированных сторонами заранее. Однако в российской практике договоры обычно умещаются на нескольких страницах, и не потому, что у юристов не хватает квалификации или времени для того, чтобы подготовить более подробный документ. Причина краткости условий сделок во внутреннем российском обороте заключается в том, что отношения, прямо не урегулированные в договоре, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации, с которым обе стороны хорошо знакомы, а потому не считают нужным их дублировать.

Несколько иная ситуация возникает при подписании внешнеторгового контракта. Здесь каждая из сторон стремится навязать второй стороне в качестве применимого право своей страны [55] , и в подавляющем большинстве случаев не потому, что свое национальное право предоставляет большую защиту, а во избежание «сюрпризов» в будущем, поскольку право другой страны неизвестно. Именно с целью избежания «сюрпризов» стороны стараются как можно более детально урегулировать свои взаимоотношения, следствием чего и является увеличенный объем внешнеторгового контракта по сравнению с договорами, используемыми во внутреннем обороте.

Практика также показывает, что достаточно часто стороны при проведении переговоров либо вообще не обращают внимания на применимое право (и в этом случае в контракте остается норма, которая содержалась в первоначальном проекте), либо, напротив, применимое право становится предметом жарких дебатов. Каждая из сторон настаивает на применении своего права, пытаясь найти некие объективные аргументы для поддержания своей позиции и тщательно умалчивая истинные причины [56] . Наиболее популярным является аргумент, что применимым должно быть право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору [57] . Однако не во всех случаях такой подход возможен. Например, каким образом в договоре между германским производителем и российским дистрибьютором объективно определить применимое право, которое наиболее тесно связано с договором? Право ФРГ как право страны продавца товаров? Или России как страны дистрибьютора, который помимо обязанности по оплате принимает на себя обязательство по продвижению товара, развитию дистрибьюторской сети, а также гарантийного и постгарантийного обслуживания?

Опять же практика показывает, что если при подписании контракта возникает спор о применимом праве, в большинстве случаев он завершается вполне банально: выбирается не то право, которое логичнее всего было бы применять к данному договору, а право государства той стороны, которая имеет более сильную переговорную позицию.

Иногда, правда, стороны пытаются достигнуть компромиссов, в результате часто рождаются юридические монстры, которые не добавляют ясности во взаимоотношения сторон. [58] Случается, что стороны выбирают право третьей страны [59] по принципу «чтобы никому не было обидно».

Впрочем, поскольку целью настоящей статьи является не обучение искусству ведения переговоров, а определение процедуры международного арбитража, ниже будут рассмотрены вопросы не о том, как уговорить вторую сторону согласиться на применение своего законодательства, а каким образом в международном арбитраже определяется применимое право.

Несмотря на то, что нормы международного частного права в большинстве случаев предоставляют сторонам возможность выбора иностранного права при взаимоотношениях, осложненных иностранным элементом [60] , тем не менее достаточно долго такой выбор был ограничен правом, имеющим связь с предметом контракта.

Вместе с тем в настоящее время общераспространенной является точка зрения, согласно которой стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить в соглашении как право страны любой из сторон либо страны, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны [61] . Возможно также, что стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения лишь принципам международного торгового права, так называемого lex mercatoria [62] , либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник [63] , т. е. исходя из общих принципов, таких, как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права [64] .

Основывается этот подход на следующем:

Во-первых, национальное законодательство практически всех стран представляет сторонам практически полную свободу в урегулировании договорных отношений. То есть главенствующим является принцип автономии воли сторон. Коль скоро сторона вправе любым образом урегулировать в контракте свои взаимоотношения с иностранным контрагентом, никто не мешает стороне и поступить в отношении выбора применимых норм права так, как ей заблагорассудится.