Надо заметить, что принципы, которые лежат в основе процедуры дискавери, сами по себе являются разумными.

Во-первых, сложно возражать против того, что суд должен принимать решение на основании всех фактических обстоятельств, вне зависимости от того, какая из сторон обладает соответствующими доказательствами. В силу этого сложно возражать против обязанности обеих сторон раскрыть друг другу все имеющие отношение к спору доказательства до начала рассмотрения процесса по существу. В таком случае адвокаты смогут представить дело своего клиента наиболее полным образом, и никакая существенная информация не будет скрыта от суда.

Во-вторых, предполагается, что после раскрытия документов в процессе дискавери адвокаты смогут разрешить многие спорные вопросы и без суда, поскольку будет понятно, какие доказательства могут появиться в деле, и, таким образом, можно будет предсказать возможный исход судебного разбирательства.

Однако, к сожалению, в настоящее время процедура дискавери в США превратилась из инструмента, способствующего правосудию, в инструмент, препятствующий ему.

Для того чтобы данная процедура давала позитивный результат, необходимо, чтобы стороны при формулировании запроса, стремились к тому, чтобы запрашивать достаточно определенные документы, необходимые для исследования конкретных обстоятельств по делу, и избегали злоупотреблений своим правом на получение информации.

На практике же все происходит наоборот.

При направлении запроса о проведении дискавери предмет возможных исковых требований и обстоятельства, на которых основываются требования, формулируются достаточно широко. Это позволяет отклонить возможные аргументы второй стороны о том, что запрашиваемые документы не имеют отношения к предмету спора. Таким образом, судья, который должен решить вопрос о том, подлежит ли определенная категория документов раскрытию, связан объемом возможных требований и обстоятельствами, на которые ссылается истец. Судья не может отклонить требование о раскрытии документов или категории документов, если данное требование хоть малейшим образом относится к спорным вопросам.

В результате этого стороны вынуждены представлять друг другу колоссальный объем информации, как связанной с возможным спором, так и имеющей достаточно отдаленное к нему отношение. И, как показывает практика, в большинстве случаев удается найти что-либо, пусть и не относящееся непосредственно к возможному предмету спора, что сторона не хотела бы предавать огласке либо что может быть иным образом использовано против этой стороны. Подобная информация, по сути, используется как орудие шантажа для того, чтобы понудить возможного ответчика к заключению мирового соглашения на невыгодных для него условиях.

Таким образом, процедура дискавери превратилась в США, согласно распространенному выражению, в процесс ловли рыбы сеткой (используется термин «fishing expedition») и используется не столько для добросовестной подготовки к возможному спору, сколько для нахождения негативной информации о противной стороне и понуждения ее к выплате компенсации за неиспользование этой информации.

По времени процедура раскрытия доказательств длится от нескольких месяцев до нескольких лет. Раскрываемый объем документов зачастую бывает огромен, в процесс раскрытия обычно вовлечена довольно большая группа адвокатов, что, безусловно, сказывается на стоимости разбирательства. Поскольку в настоящее время процедура дискавери распространяется на электронные документы, количество которых измеряется миллионами, некоторые компании, не имея физической возможности отсортировать документы, которые подлежат раскрытию, от документов, не подлежащих раскрытию, иногда вынуждены делать полную копию своего сервера для раскрытия и, таким образом, по сути, предоставляют второй стороне неограниченный доступ к своей внутренней информации, включая переписку с адвокатами.

Как указывалось ранее, процедура дискавери распространяется также на получение свидетельских показаний [140] работников компании, включая топ-менеджеров, что может дестабилизировать их нормальную работу.

Итак, достаточно часто сам факт применения процедуры дискавери в связи с потенциальным судебным разбирательством создает значительные затруднения в деятельности компании и является стимулом для сторон в достижении мирового соглашения по спорному вопросу. В некоторых случаях стороны заключают мировое соглашение в процессе дискавери либо после его окончания, принимая во внимание характер информации, раскрытой второй стороне. С одной стороны, факт заключения мирового соглашения может рассматриваться как положительное явление. С другой — нельзя не отметить, что реальные причины, по которым стороны достаточно часто заключают мировое соглашение (под угрозой применения дискавери либо использования информации, полученной в процессе дискавери), далеки от первоначального разногласия.

Несмотря на то, что дискавери является процессуальным институтом, который применяется в федеральных судах и судах штатов, данная процедура в той или иной степени практически всегда применяется и при международном арбитражном разбирательстве, которое имеет место в США. [141]

Это объясняется рядом причин.

Во-первых, достаточно часто американские компании либо американские адвокаты в арбитражном соглашении прямо указывают на применение процедуры дискавери. Иногда имеют место даже случаи, когда арбитражное соглашение указывает на то, что дискавери должно проводиться в соответствии с Федеральными Правилами Гражданского Процесса. [142]

Во-вторых, федеральное законодательство США и Правила Американской Арбитражной Ассоциации толкуются таким образом, что они допускают применение дискавери.

Так, Федеральный Арбитражный Закон указывает, что арбитры имеют право вызывать свидетелей для дачи показаний на слушании, а также требовать от них представить документы, которые могут являться существенными доказательствам в деле. [143]

В соответствии с Правилами Американской Арбитражной Ассоциации: