«(а) Стороны могут заявлять такие доказательства, которые относятся к спору и являются существенными для него, и должны представить такие доказательства, которые Арбитр может посчитать необходимыми для понимания и разрешения спора. Соответствие установленным законом правилам представления доказательств не требуется. Все доказательства должны быть представлены в присутствии всех арбитров и всех сторон, за исключением случаев, когда сторона отсутствует, несмотря на надлежащее уведомление, либо отказалась от права на присутствие» [144] .

(d) Арбитр или лицо, уполномоченное по закону вызывать свидетелей или издавать приказ о предоставлении документов, могут производить эти действия по ходатайству одной из сторон или по своему усмотрению». [145]

Судья Колеман, анализируя действие данного положения Правил в совокупности с указанными выше положениями Федерального Арбитражного Закона, пришел к выводу, что «арбитр по своему усмотрению может разрешить применение любого дискавери, необходимого для исполнения его функций» [146] . В другом деле суд также указал, что «…по Арбитражному Закону арбитры могут указать и провести такое дискавери, какое они посчитают необходимым» [147] .

В-третьих, даже в том случае, когда международный арбитраж на территории США проводится по регламентам иных арбитражных институтов, например ICC, некоторые положения Арбитражного Регламента ICC трактуются таким образом, что они позволяют составу арбитров применять процедуру дискавери. [148]

Считается также, что и Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ допускает проведение дискавери. При этом, в частности, ссылаются на ст. 24.3:

«В любое время в ходе разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, устанавливаемый судом».

Поскольку Регламент говорит о том, что арбитры вправе потребовать представления доказательств «в любое время», следовательно, считают американские комментаторы, такие доказательства могут быть представлены не только во время слушания, но и до его начала, что, собственно, и имеет место при проведении процедуры дискавери.

Таким образом, многие американские авторы полагают, что даже в том случае, когда международный арбитраж проводится на территории США по регламенту ICC либо иным регламентам, арбитры вправе принимать решение о дискавери, поскольку данные регламенты позволяют арбитрам использовать все необходимые меры, чтобы установить факты, а Федеральный Арбитражный Акт позволяет арбитру (арбитрам) вызывать любых лиц для дачи показаний, а также требовать от них представления документов. [149]

Следует заметить, что одним из оснований для отмены вынесенного в США арбитражного решения является неправомерное поведение, которое предопределило права одной из сторон [150] , или, иными словами, лишение стороны возможности представить свою позицию. В некоторых случаях суды достаточно определенно высказались о том, что нераскрытие доказательств по требованию стороны (т. е. неприменение дискавери) рассматривается как серьезное ограничение возможности стороны представить свою позицию [151] .

Тем не менее следует заметить, что объем раскрываемой информации в международном арбитраже в США отличается от дискавери по Федеральным Правилам Гражданского Процесса и безусловно зависит от сторон, их представителей и арбитров. Если стороной (либо ее представителем) выступает американская компания, то она ожидает дискавери в достаточно широком объеме, и тогда обычной является ситуация, когда сторона, по аналогии с разбирательством по ФПГП, заявляет требование о представлении не документов, а категорий документов, требуя раскрыть «!!все и любые документы!!», относящиеся к вопросам, связанным с иском и защитой по иску. [152] В случае если арбитрами являются адвокаты, допущенные к практике в США, то они будут также довольно либерально настроены в отношении широкого по объему дискавери. Однако при наличии в составе арбитров неамериканских юристов объем раскрываемых документов обычно гораздо уже.

По аналогии с процедурой, установленной ФПГП, в арбитраже представители сторон после обмена запросами о раскрытии документов и возражениями на запросы встречаются для того, чтобы обсудить спорные вопросы. Такие встречи проводятся по инициативе представителей сторон либо состава арбитров. Вопросы, не разрешенные в результате таких встреч, передаются на разрешение состава арбитров. При этом на практике стороны иногда используют формы, установленные ФПГП для соответствующего обращения в федеральный суд. [153]

Итак, при проведении международного арбитража в США арбитры часто вынуждены делать то, что делают судьи государственных судов, а именно осуществлять надзор за процедурой дискавери и разрешать споры, возникающие в процессе раскрытия документов. [154] В результате этого при проведении многих арбитражных процессов в США процедура дискавери перестала отличаться от процедуры, применяемой в государственных судах, и превратила арбитраж в дорогостоящий и неэффективный процесс.