Чтобы преодолеть данную тенденцию, Американская Арбитражная Ассоциация (AAA), а также ее международное подразделение — Международный Центр по разрешению споров (International Centre for Dispute Resolution — ICDR) разработали «Руководство ICDR для арбитров касательно обмена информацией» [155] (далее — Руководство ICDR).

В данном документе прямо указывается, что арбитры имеют не только полномочия, но в некоторых юрисдикциях и обязанность вести арбитражное разбирательство таким образом, чтобы достичь цели более простого, менее дорогого и более быстрого разбирательства.

Несмотря на то, что указанные правила предназначены для применения, прежде всего, в международных спорах, что предполагает некий баланс в подходах, сам факт применения дискавери, или «обмена информацией», пользуясь терминологией Руководства ICDR, под сомнение не ставится.

При этом указывается, что арбитры должны управлять обменом информацией между сторонами до проведения слушаний с целью сохранения эффективности процесса и экономии. И состав арбитров, и стороны должны находить баланс, позволяющий избежать как ненужных задержек и расходов, с одной стороны, так и «сюрпризов» — с другой, а также обеспечить равное отношение к сторонам и возможности представления ими своей позиции [156] . Сохранение данного баланса определяется как некий стандарт обмена информацией, которого должны придерживаться и арбитры, и стороны. [157]

Руководство ICDR указывает, что документы, находящиеся во владении одной стороны, подлежат раскрытию второй стороне по ее запросу, если они недоступны для данной стороны и можно разумно предполагать, что они существуют, относятся к делу и являются существенными. [158] При этом речь идет не только о конкретном документе, но и о категориях документов, что сразу делает процесс раскрытия информации гораздо ближе к традициям США, чем континентальной Европы.

Правила ICDR также содержат указания относительно обмена документами в электронной форме. В частности, устанавливается, что сторона может представить такие документы в той форме, которая наиболее удобна и экономична для нее, в том числе это может быть и бумажная копия. В то же время состав арбитров может принять решение по надлежащим образом мотивированному заявлению стороны о том, что документы должны быть представлены в иной форме. Запрос о предоставлении электронных документов должен быть четко сформулирован и структурирован таким образом, чтобы поиск данных документов был наиболее экономичным. Составу арбитров предоставляется возможность провести тестирование того, насколько указанный запрос удовлетворяет данным критериям (§ 4 Руководства ICDR).

Правила ICDR прямо указывают на то, что некоторые процедуры, которые применяются при разбирательствах в судах США [159] , не должны применяться в международном арбитраже.

Зачастую в международном арбитраже при раскрытии доказательств возникает серьезная проблема определения объема информации, защищаемой адвокатской привилегией. В США такой привилегией защищается переписка не только с адвокатом, но и между менеджментом, а также юристами компании; в то время как в странах Европы внутренняя переписка компании со своим же юристом не защищается адвокатской привилегией. В результате этого противоречия при раскрытии документов может сложиться ситуация, при которой стороны из США и Европы будут вправе не раскрывать различный объем документов, что, безусловно, является нарушением принципа равного отношения к сторонам.

Во избежание подобной ситуации Правила ICDR указывают, что состав арбитров должен применять равные требования к обеим сторонам; при этом должны применяться правила, которые представляют более высокий уровень защиты.

Поскольку обмен документами может оказаться достаточно дорогостоящим мероприятием, Правила ICDR требуют, чтобы представляющая запрос о раскрытии информации сторона обосновала время и расходы, которые для этого потребуются. Состав арбитров может обусловить предоставление информации уплатой полностью или частично расходов, понесенных второй стороной. Кроме того, состав арбитров вправе также издать промежуточный приказ или решение о распределении расходов между сторонами (§ 8 а) Руководства ICDR).

В случае невыполнения запроса о предоставлении информации состав арбитров может сделать негативный вывод о позиции стороны, а также принять это во внимание при распределении расходов по арбитражу (§ 8 b) Руководства ICDR).

Российская правовая традиция не содержит каких-либо положений, даже отдаленно напоминающих процедуру дискавери. И хотя сторона по разбирательству вправе обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательства (ст. 66 АПК РФ), данный процессуальный институт достаточно сильно отличается от дискавери.

Во-первых, обращение в суд с ходатайством об истребовании доказательства возможно только при наличии возбужденного дела. То есть заявление какого-либо ходатайства до предъявления иска в суд невозможно.

Во-вторых, сторона, заявляющая ходатайство, имеет право истребовать лишь конкретный документ. Не категорию документов, определенную, как в США, в виде «все и любые документы, относящиеся к…», а именно конкретный документ с указанием признаков, по которым его можно идентифицировать, например, «решение общего собрания акционеров от 13 июля 2007 года».

В-третьих, сторона должна указать, какие обстоятельства, имеющие значение для данного дела, могут быть установлены непосредственно этим доказательством. Следует заметить, что и при применении дискавери используется критерий, по которому запрашиваемые документы должны иметь отношение к спору и могут повлиять на его разрешение по существу. [160] Разница заключается в том, что американский суд разрешает данный вопрос prima facie, т. е. «на первый взгляд», в то время как российские суды требуют более серьезных доказательств того, что запрашиваемый документ действительно относится к предмету спора и действительно может повлиять на его исход.