В силу специфики исследования необходимо рассмотреть вопрос о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств. В принципе ответ на этот вопрос сомнений не вызывает: эти результаты, т. е. сведения о фактах, полученные путем производства оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 ФЗ об ОРД, могут быть признаны доказательствами, если они:

• относятся к существенным обстоятельствам дела (ст. 73 УПК РФ);

• собраны, проверены и оценены по правилам ст. 17, 88 УПК РФ, а равно уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собрание, проверку и оценку доказательств того вида, к которым в конкретном случае предлагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ст. 11 ФЗ об ОРД «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий». Однако в УПК РФ порядок использования информации, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирован. Чтобы данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могли быть использованы в судебном заседании, они должны приобрести статус доказательств, т. е. должны быть получены следователем или судом из предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ источников путем производства процессуальных действий при условии соблюдения положений уголовно-процессуального законодательства, «регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств» (ст. 11 ФЗ об ОРД). Так, видеозапись, фиксирующая задержание подозреваемого с поличным, должна быть приобщена к делу, лица, ее производившие, допрошены в качестве свидетелей, выяснены вопросы о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, допрошен по этому поводу подозреваемый [120] .

Общие условия о допустимости результатов ОРД (закон употребляет двойную терминологию в одном и том же смысле: «результаты деятельности», «результаты мероприятий») требуют детализировать информационное обеспечение и документирование ОРД с учетом специфики фактических данных, получаемых этим путем. Во-первых, нереально, как это иногда имеет место на практике, определять допустимость результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств в зависимости от их характера, вряд ли возможно бездоказательно утверждать о недопустимости данных, получаемых, например, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при опросе, сборе образцов, обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и т. д. Любое оперативно-розыскное мероприятие может дать результаты, допустимые в качестве доказательств, если не отождествлять такое мероприятие с внешне сходным следственным действием (опрос — с допросом, обследование помещений — с обыском или осмотром, исследование предметов — с экспертизой и т. д.), а исходить из того, что результаты могут быть «преобразованы» в вещественные доказательства и документы.

Во-вторых, при решении вопроса о допустимости этих результатов в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнить следующие основные этапы исследования:

• уточнить (на основе ст. 73 УПК РФ), относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания;

• проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующего ОРД и оперативно-розыскные мероприятия основного вида (вынесено ли судьей постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением тайны телефонных переговоров и иных сообщений, с проникновением в жилище и т. д), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты осуществленного мероприятия;

• осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу, выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их соответственно «вещественными доказательствами» либо «иными документами»; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми [121] ;

• проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.

Допустимыми могут быть признаны результаты оперативно-розыскных мероприятий при наличии соответствующих оснований для этого, осуществленных как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе производства по нему; как произведенных в соответствии с собственной компетенцией органов, осуществляющих ОРД, так и по поручению следователя.

Непосредственное осуществление следователем некоторых оперативно-розыскных мероприятий, например прослушивание телефонных разговоров, не превращает, вопреки позиции части практических работников, это мероприятие в следственное действие. Его результаты могут быть признаны доказательствами лишь после осуществления всех этапов решения вопроса об их допустимости, указанных в ст. 11 ФЗ об ОРД [122] . С этим положением Г.М. Миньковского безусловно надо согласиться.

Нарушения процессуальной формы, которые влекут признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательств (ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства»), могут быть следующими. Не имеют юридической силы материалы и предметы, полученные:

• с применением насилия, угроз, издевательств над личностью или других незаконных действий;

• лицом, не имеющим права осуществлять уголовное судопроизводство по данному уголовному делу (следователем, не принявшим дело к своему производству, сотрудником органов дознания, не имеющим поручения следователя);

• с участием лиц, подлежащих отводу, включая случаи личной заинтересованности или некомпетентности эксперта;

• без разъяснения прав лицам, участвующим в производстве следственного действия, или с обманом этих лиц о характере или объеме принадлежащих прав;

• с нарушением прав подозреваемого и обвиняемого на защиту (например, когда обвиняемый незаконно лишен участия избранного им защитника в допросе; когда он не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы или лишен возможности осуществить права, предусмотренные законом;