Одним из основных отличий ОРД от других видов государственной деятельности является ее осуществление не только в гласной, но и негласной форме. Сочетание гласных и негласных методов и средств является одним из основных принципов ОРД, что закреплено в законе и ведомственных нормативных актах. С учетом этого мы предлагаем ст. 11 ФЗ об ОРД дополнить следующим определением этого понятия: «Интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности — истолкование полученных оперативно-розыскным путем (гласно и негласно) результатов, как в отношении их содержания, так и формы, с позиции их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел».

Понятие и сущность термина «доказывание» в УПК РФ не раскрывается, а в перечне источников доказательств результаты ОРД отсутствуют (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Однако правоприменителю приходится обращаться к предписаниям ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД («результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий»), но, как представляется, исключительно в качестве ориентирующей, подсобной, факультативной информации. В этом же качестве результаты ОРД использовались ранее и продолжают применяться сейчас при выдвижении и проверке следственных версий, для розыска лиц, скрывшихся от следствия и суда, и т. д. [144]

Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при рассмотрении и разрешении уголовных дел результатов ОРД, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий… могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»

В этом постановлении важен вывод о соответствии Конституции РФ (в том числе правилу о недопущении к материалам дела доказательств, добытых с нарушением закона) положения об использовании результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Принимая такое принципиальное решение, Верховный Суд РФ не мог не обратить внимание на новую редакцию Закона об ОРД, исключившего данное правило из статьи, регулирующей вопросы использования результатов ОРД. Тем не менее решением Пленума Верховного Суда РФ итоги оперативной деятельности соответствующих служб допущены в уголовное судопроизводство в качестве судебных доказательств (при выполнении перечисленных в постановлении условий) [145] .

Такое положение в значительной степени объясняется тем, что в законе не регламентирована процедура процессуального закрепления результатов ОРД, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок их передачи органу дознания, следователю и суду. Так, согласно ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» речь идет о том, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, в производстве которого находится уголовное дело, в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, или ведомственными нормативными актами, которые содержат дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов граждан (см. Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд).

Первоначально необходимо определить отраслевую принадлежность оперативно-розыскных мероприятий, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Мы полагаем, что с того момента, как закон позволил использовать результаты ОРД в процессе доказывания и регламентировал судебное санкционирование некоторых из них, а стало быть, породил определенные уголовно-процессуальные отношения по поводу и в связи с ОРД, определил место, процедуру процессуального оформления оперативно-розыскных мероприятий, порядок и условия их использования в качестве доказательств, все это должно регламентироваться в уголовном процессе и исключительно нормами УПК РФ и отдельного федерального закона [146] .

Подход законодателя к проблеме допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе вполне закономерен. Таким путем идут многие страны, столкнувшиеся с организованной преступностью, в борьбе с которой обычный процессуальный механизм запаздывает, не позволяет своевременно и полно обнаружить и зафиксировать сведения (фактические данные), необходимые для раскрытия преступления, и является неэффективным.

ОРД наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях только благодаря применению технических средств записи в ходе оперативных мероприятий до суда можно «довести» сговор соучастников, вымогательство, шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается в тени [147] .