Все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII веке. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики.

Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому: он может делать заключение об истинном смысле закона на основании его положения среди других норм (толкование систематическое), на основании его истории (толкование историческое) и преследуемых им целей. Если при применении всех этих методов окажется, что слова закона шире или уже его подлинного смысла, суд должен отдать предпочтение этому последнему (толкование ограничительное или расширительное). Если обнаружится, что данный случай не разрешается законом непосредственно, то надо принять в соображение закон аналогичный (аналогия закона); если и такого аналогичного закона нельзя найти, то необходимо обратиться к общему смыслу или общему духу законодательства (аналогия права). Но во всяком случае основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти внезаконные инстанции силы не имеют. В этом с особенной яркостью сказался разрыв с идеями старой естественно-правовой школы.

Почти все XIX столетие живет под действием этих интерпретационных начал. Они кажутся единственно правильными, единственно согласными с самой сущностью, с самым назначением закона. Но затем, сначала незаметно, а потом все сильнее и сильнее, начинает обнаруживаться некоторое новое, оппозиционное течение.

XIX век, как уже приходилось говорить, был веком чрезвычайно интенсивной гражданско-правовой жизни. Чуть не каждое десятилетие создавало новые приемы в промышленности и торговле, а в связи с этим возникали и новые типы отношений, неизвестные не только источникам старого (римского или германского) права, но даже и кодексам начала XIX века. Со всеми этими вновь возникающими отношениями прежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, их положение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайно затруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искать решения в законе, меж тем как было очевидно, что закон этих отношений не предвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось для мотивировки своих решений ссылаться на такие или иные параграфы закона, в действительности никакого отношения к делу не имеющие. Тяжесть положения особенно усиливалась, если приходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.

На этой почве мало-помалу среди юристов-практиков стало зреть настроение, враждебное не только к указанным, проповедуемым теорией интерпретационным правилам, но и к теории права вообще. Ее стали обвинять в схоластицизме, в оторванности от жизни, в оперировании с одними абстрактными понятиями ("Begriffsjurisprudenz"). В противовес развиваемым ею учениям о сущности закона и об отношении к нему суда стало формулироваться новое учение, общая сущность которого сводится к следующему.

Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений.

Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе - значит либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда.

С другой стороны, несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правосознания.

Постепенно распространяясь и усиливаясь, описанное настроение ко времени кодификационных работ конца XIX столетия настолько овладело умами, что отразилось и на этих последних.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда. Этой возможностью воспользовались действительно в широком масштабе новейшие кодификаторы.

Что именно такое расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу.

Равным образом на ту же позицию принципиально становятся и составители нашего проекта. Согласно предпосланному ими общему объяснению, они положили в основание проекта следующие начала: 1) закон прежде всего должен быть справедливым, 2) закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды и 3) "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".

Еще более определенно ту же тенденцию санкционирует новый Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: "Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем (nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wtlrde). При этом он должен следовать принятому учению и традиции (erfolgt dabei bewahrter Lehre und Uberlieferung)".

Наконец, в том же духе начинают теперь и в Австрии толковать вышеупомянутый § 7 Австрийского уложения, параграф, которому до сих пор не придавали никакого значения (по словам Унгера, он был не чем иным, как лишь удовлетворением чисто теоретических вкусов его авторов) и который теперь сопоставляют (даже отдавая порой предпочтение) со ст. 1 Уложения Швейцарского *(29).

Поднятый заново всем эти движением вопрос об отношении суда к закону, о расширении судейского усмотрения и о так называемом свободном праве (freies Recht) составляет в настоящее время один из самых жгучих вопросов гражданского права. Вокруг этого вопроса выросла и продолжает расти огромная литература. И кажется, что мы и здесь имеем полное возвращение на те же принципиальные позиции, на которых стояла эпоха естественного права.