Развивающаяся и приходящая к сознанию самой себя человеческая личность, напротив, чем далее, тем более будет не в состоянии мириться с какой бы то ни было непрочностью, прекарностью своего юридического положения. Не милости, а права требует она. Не "объектом государственного призрения" желает она быть, а самостоятельным субъектом целеполагания. А с этой точки зрения никакой правопорядок не может обойтись без признания человека как такового юридической личностью, субъектом прав и без предоставления ему прав в субъективном смысле как необходимого средства для осуществления индивидуальной самодеятельности и самоутверждения. В борьбе за субъективное право, справедливо замечает Радбрух *(42), человек борется за свою моральную личность.

Но если необходимость признания субъективных прав не подлежит сомнению, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что осуществление этих прав может в том или другом случае приводить к нежелательным, с точки зрения правопорядка, последствиям. Должно ли право мириться с этими последствиями, как с неизбежным злом, как с неотделимой оборотной стороной субъективных прав, или же оно может каким-нибудь образом парализовать их? В этом заключается также одна из наиболее острых проблем современного гражданского права. Более конкретно она представляется в следующем виде.

Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого; еще римские юристы говорили: "q u i jure suo utitur, nemini facit i n j u r i a m ". Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены, и т. д. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего.

Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Одним из наиболее типичных и исторически древнейших случаев этого рода был случай постройки назло соседу (т. н. Neidbau): я строю на границе своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинить другому вред носит название злоупотребления правом, или шиканы (abus de droit, Chikane, Rechtsmissbrauch). Может ли гражданское право к случаям подобного рода относиться равнодушно?

Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них, наряду с вышеприведенным положением "qui jure suo utitur, nemini facit injuriam", мы находим решения в смысле запрещения шиканы и изречения вроде "malitiis non est indulgendum ". На основании этих решений юриспруденция новых народов - определенно в XVII и XVIII веках - поставила вопрос о необходимости общей нормы на этот счет. Из законодательств мысль о недопустимости злоупотребления правом впервые нашла себе санкцию в Прусском земском уложении (I. 6. § 36 и 37, I. 8. 26). Два другие кодекса начала XIX века, Code Napoleon и Уложение австрийское, проходят этот вопрос молчанием. Тем не менее во французской практике и литературе идея "abus de droit" была известна и имела реальное значение.

Заново вопрос возник при составлении проекта Германского уложения. Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости общего запрета шиканы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо более нежелательных явлений, чем желательных. Однако, несмотря на эти соображения, Bundesrat внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности: "Осуществление права собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда другому, недопустимо". Комиссия от рейхстага решила распространить это правило на все права вообще, перенеся его из отдела о праве собственности в общую часть кодекса. Таким образом, возник нынешний § 226 Германского уложения, гласящий: "Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своею исключительною целью причинение вреда другому" ("Die Austlbung eines Rechts ist unzulassig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufugen").

В том же направлении пошло затем и Швейцарское уложение. Уже в первом проекте 1900 г. находилась статья (644), запрещавшая осуществление права собственности с очевидной и исключительной целью причинить другому вред. Но точно так же и здесь в дальнейших стадиях обсуждения это запрещение было обобщено и поставлено во главу всего кодекса. Статья 2 его гласит: "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо" ("Jeder maim hat in der Austtbung seiner Rechte und in der Erfilllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechts ist unzulassig").

Аналогичный проект предложен и во Франции Салейлем, который внес в комиссию по пересмотру Code Civil предложение дополнить Art. 6 этого кодекса следующим: "Un acte dont l'effet ne peut etre que de nuir a autrui, sans interet appreciable et legitime pour celui qui Paccomplit, ne peutjamais constituer un exercice licite d'un droit".

Наконец, на ту же точку зрения становится и наш русский Проект обязательственного права. Правда, этому предшествовали долгие колебания. Прежняя комиссия по составлению проекта Гражданского уложения, коснувшись этого вопроса при обсуждении обязательств, пришла к заключению отрицательному. "Настоящий проект, - читаем мы в объяснениях *(43), - не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, так как случаи подобного рода едва ли часто встречаются, а, с другой стороны, установление такой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении своих прав ввиду сопряженного с сим нарушения чужих имущественных интересов и колебало бы твердость приобретенных прав". Однако при обсуждении Проекта обязательственного права, внесенного ныне на обсуждение законодательных учреждений, точка зрения уже изменилась. "Нельзя не признать, - читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, - что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является, в сущности, не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т. е., другими словами, деянием явно неправомерным. С этой точки зрения германское законодательство поступает, несомненно, весьма целесообразно, относя такого рода деяния к разряду деяний недозволенных". Ввиду этого в проект включена ст. 1174, которая гласит: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому".