Но есть ли это возвращение разрешение проблемы? Попытаемся прежде всего определить точнее область спора, так сказать, локализовать его.

Как было указано, часто даже самый ясный закон при применении его к тому или другому конкретному случаю в силу особенностей этого случая или в силу радикально изменившихся условий может оказаться несправедливым: известно ведь изречение "summum jus summa injuria". Спрашивается, можно ли в таких случаях предоставить судье право игнорировать этот ясный закон и постановить свое решение вопреки ему, на основании чувства справедливости или каких-либо иных соображений? Старые представители школы естественного права на этот вопрос часто отвечали без колебаний утвердительно: "Sin vero aequitasjuri scripto contraria videatur, secundum ipsamjudicandum est", - читаем мы в знаменитом Brachylogus, учебнике XII века; "Potius est jus naturale quam principatus", - учил известный "комментатор" Baldus. Идут ли так же далеко представители нынешнего направления "свободного права"?

Да, есть между ними и такие. Наиболее смелости и решительности в этом отношении обнаруживают представители новейшего юридического "прагматизма" и "релятивизма". Они откровенно низводят закон до степени простого "литературного произведения", имеющего своим единственным назначением поддерживать в публике иллюзию объективного и для всех равного правосудия. Они принципиально объявляют верховной правотворческой инстанцией "иррациональную" природу судьи, перед которой должны померкнуть все "рационалистические" (а в том числе и законодательные) критерии. Есть такие, но - по крайней мере в настоящий момент - огромное большинство сторонников "свободного права" в самой энергичной форме открещивается от подобных идей. Они понимают, что допустить свободу судейского усмотрения contra legem значило бы в корне подорвать силу законодательства. Если бы всякий судья, движимый стремлением к "материальной, а не формальной правде", имел право критиковать и по своему усмотрению применять или не применять закон, тогда, очевидно, все законодательство лишилось бы своего властного значения и оказалось бы поставленным под контроль судов. Власть законодательная оказалась бы подчиненной власти судебной даже в лице ее самых низших органов, судов первой инстанции. Идти так далеко указанное большинство не решается, хотя учение о том, что закон есть не абсолютное веление власти, а только известная директива суду, составляет довольно обычное положение в ряду догматов теории "свободного права". Во всяком случае, двусмысленность этого положения устраняется торжественным заявлением представителей этого большинства о том, что направление "свободного права" отнюдь не является "конспирацией с целью вызвать неповиновение законам".

Таким образом, спор между так называемой "традиционной методикой толкования" и главным руслом нового течения касается только случаев неясности или неполноты закона, именно здесь суды должны быть освобождены от обязанности восходить по аналогии к мысли и воле закона; именно здесь им должна быть предоставлена свобода усмотрения и правотворчества.

Однако первый вопрос, который при этом неизбежно возникает, заключается в следующем: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе здесь может быть речь? Должны ли мы допустить усмотрение субъективно-свободное? Должны ли мы признать, что при неясности закона или наличности пробела в законодательстве судья может решать, как ему лично угодно?

В этом пункте течение "свободного права" разбивается на два рукава.

Одни из его представителей отвечают на заданный вопрос утвердительно: да, судья может черпать решение из своего субъективного правосознания или из своего правового чувства ("aus dem subjektiven Rechtsgefuhl" - Ehrlich, "aus Rechtsempfinden" - Fuchs, "nach seiner personlichen Uberzeugung" - R a d b r u с h , "la recherche spontanee" -Van der E у k e n и т. д.).

Возникающее при этом естественное опасение, что субъективно-свободное правосознание судьи легко может превратиться в субъективно-свободный произвол, пытаются парализовать возражением, что все равно никаких объективных гарантий против этой опасности найти нельзя, что весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персонала. Сюда мы должны направить наше внимание и помнить, что не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи: для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств. Так совершено определенно ставит вопрос, например, Эрлих, но вариации на эту тему мы находим, в конце концов, почти у всех. Однако очевидно, что такое перенесение проблемы на личную почву едва ли способно дать разрешение указанного выше сомнения. Справедливо по этому поводу было замечено, что подобная постановка вопроса представляет в деле правосудия создание своего рода "культа героев" (Rundstein - "Romantik des richterlichen Heroenkultus"). Общество дает только таких судей, которых оно может, и всякий судья, какой бы выдающейся личностью он ни был, неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т.п. течениями своего времени. А при таких условиях субъективизм и партийность окажутся неизбежными атрибутами правосудия.

Ввиду этого другие - и таковых, по-видимому, большинство - подобной субъективной свободой усмотрения не удовлетворяются. Установление ее, говорят они, обозначало бы санкционирование судебного произвола и, вместе с тем, судебной анархии. Оно позволяло бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды, как бы экстравагантны они ни были. Оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота: люди не знали бы заранее, как будет разрешено то или другое правоотношение, как будет юридически оценена та или другая сделка. Оно вносило бы хаос в дело правосудия: один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. Если бы дело дошло до этого, тогда "свободное право" принесло бы не улучшение, а весьма серьезное ухудшение. Нет, если судам должна быть предоставлена большая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий.

Но что может сыграть роль такого объективного критерия? Здесь направление "свободного права" разбивается уже на множество отдельных мелких потоков, перечислить которые едва ли даже есть возможность. Одним кажется достаточно объективным понятие справедливости ("Billigkeit", например, Schmolder), другим понятие культуры ("was die Kulturentwickelung fordert" - В r u t t), третьим "природа вещей" как система "объективных моральных ценностей" ("nature de choses" - Geny), Штаммлер предлагает в качестве руководства построенный им критерий социального идеала ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen") с его принципами "уважения" и "участия" (Grundsatz des Achtens" и "Grundsatz des Theilnehmens"). Одни видят надежную пристань в общественном правосознании (Stampe, Kantorowicz), другие выставляют теорию взвешивания интересов ("Interesenabwagung") и т. д., и т. д. Чем больше разрастается литература "свободного права", тем труднее делается обозрение этих потоков; к тому же все они в отдельности от взаимного трения мало-помалу утрачивают свою яркость и определенность; очевидно, все течение этого рукава попало на какое-то мелкое песчаное место.

Здесь нет возможности останавливаться на подробном критическом пересмотре всех этих предлагаемых "критериев"; остановимся поэтому лишь на некоторых, особенно подкупающих с первого взгляда.

Под чрезвычайно симпатичным флагом выступает прежде всего теория взвешивания интересов: при всяком новом правоотношении, с которым встречается судья, он должен выяснить и оценить сталкивающиеся интересы и отдать предпочтение более достойному. С этой точки зрения, например, Салейль рисует роль судьи как роль некоторого социального посредника, примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного взвешивания, где критерий для оценки коллизирующих интересов? Сама в себе идея Interessenabwagung никакого критерия не заключает.

Как будто больше определенности дают те, которые предлагают руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с противоположностями: на одной стороне - правосознание рабочих, на другой - предпринимателей; на одной стороне - правосознание промышленников, на другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда и одним и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании "общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein *(30), - могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов, а вместе с тем во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в беспристрастность и правомерность судебных решений.