В изменении нуждается и следующее основание отказа: «акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания». Во-первых, регистрирующий орган не вправе признавать такие акты недействительными. Во-вторых, не все акты, изданные с нарушением законодательства, признаются недействительными, и поэтому в качестве правоустанавливающего документа может быть представлен акт, изданный с нарушением норм законодательства, но не признанный недействительным. В этом случае наиболее приемлемой могла бы стать следующая формулировка основания для отказа: «акт о предоставлении прав на недвижимое имущество издан государственным органом власти или органом местного самоуправления с нарушением законодательства, действовавшего в месте издания этого акта на момент его издания». При этом можно ввести еще одно основание для отказа: «документы, представленные в качестве оснований для регистрации, признаны недействительными в установленном законом порядке».

3. Согласно ст. 2 Закона государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Таким образом, зарегистрированные права на недвижимое имущество добросовестного приобретателя получают признание со стороны государства и могут быть оспорены лишь в суде.

Однако в силу п. 8 ст. 12 Закона, при несоответствии записей в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающего документа приоритет имеет правоустанавливающий документ, что формально сводит на «нет» факт признания государством зарегистрированного права.

Объяснить приведенную правовую норму можно, лишь рассмотрев ст. 6 Закона, в которой предусмотрен некоторый «переходный» период для государственной регистрации всех прав на недвижимое имущество, возникших до вступления Закона в силу.

Согласно ст. 6 Закона о регистрации права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления Закона в силу, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации. В то же время государственная регистрация возникших после введения в действие Закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения в действие Закона.

Следовательно, установленное Законом соотношение между записью в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающим документом вполне оправданно в отношении тех прав, которые возникли до вступления Закона в силу, но еще не были в соответствии с ним зарегистрированы.

В отношении зарегистрированных в соответствии с Законом прав на недвижимое имущество установленное соотношение между записью в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающим документом трудно объяснить; более того, оно формально противоречит ст. 2 Закона.

4. Участники сделок с недвижимостью, как правило, не в состоянии проводить всеобъемлющую проверку чистоты прав на предмет сделки. В силу этого они подвержены постоянному риску того, что будет обнаружено какое-то «не выявленное» право на интересующий их объект. При этом существует множество незарегистрированных прав, незарегистрированных ограничений прав, незарегистрированных правопритязаний, которые и без регистрации являются действительными, а также технических ошибок, негативно влияющих на права добросовестного приобретателя недвижимости.

Таким образом, в рамках существующей системы, права добросовестного приобретателя, который пользуется сведениями регистрирующего органа, могут быть серьезно ущемлены ранее возникшими правами лиц, не зарегистрированными и практически не поддающимися выявлению в условиях действующего законодательства, а также ограничениями прав в использовании недвижимости, которые зафиксированы в других информационных ресурсах вне системы государственной регистрации, например в связи с правами членов семьи нанимателя жилого помещения. Кроме того, в законодательстве не указываются признаки, позволяющие разграничивать ограничения (обременения), которые нужно регистрировать, и аналогичные «стеснения», регистрация которых не требуется.

5. В настоящее время существует неоправданный временной и юридический разрыв между волеизъявлением правообладателя (приемом заявления на регистрацию прав) и собственно регистрацией. Договор, который в соответствии с федеральным законом подлежит государственной регистрации, «считается заключенным с момента его регистрации». Закон о регистрации прав на недвижимость устанавливает, что датой государственной регистрации является день внесения регистратором записи в единый государственный реестр. Таким образом, каждая такая сделка вступит в силу только после внесения записи регистратором. Такая схема ущемляет права граждан и организаций: каждый, заключающий сделку с недвижимостью, попадает в зависимость от регистратора. Вступление в силу договора важно само по себе, а по закону регистрация может быть приостановлена.

6. Право собственности, обеспеченное механизмом реализации и защиты, имеет огромное значение для нормального функционирования гражданского оборота и развития экономической деятельности в правовом государстве. Институт нотариата имеет все возможности для эффективного обеспечения защиты прав участников гражданского оборота, не ограничивая их свободу [154] , с учетом принципов, действующих в сфере экономической деятельности и гражданского оборота. [155]

Эволюция института нотариата демонстрирует, что особенно велика роль нотариата в придании стабильности праву собственности, в частности путем удостоверения сделок; сложно переоценить значение нотариальной деятельности в сфере иных аспектов гражданского оборота.