Третья ситуация заключается в том, что преступление совершается лицом, обладающим признаками субъекта, совместно с лицом, не обладающим такими признаками. В соответствии со сложившейся судебной практикой преступление в таких случаях квалифицируется как совершенное группой лиц или группой лиц по предварительному сговору, если такой квалифицирующий признак законом предусмотрен. Аргументы за и против такой квалификации были рассмотрены при анализе возможности признания преступления групповым, если один его участник обладает признаками субъекта, а второй не достиг возраста, с которого за это преступление наступает уголовная ответственность. Однако такая квалификация теоретически далеко не безупречна, и для ее легального признания необходимо уточнить позицию законодателя, как это предложено в предыдущем параграфе.

Подобно невменяемости, на квалификацию других участников влияет и так называемая возрастная невменяемость, то есть неполная способность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) несовершеннолетним, который достиг возраста наступления уголовной ответственности, но отстает в психическом развитии, что не связано с психическими расстройствами (ч. 3 ст. 20 УК). Лицо, страдающее «возрастной невменяемостью», неправосубъектно точно так же, как и невменяемый. Поэтому для целей квалификации действия лица, обладающего признаками субъекта преступления и совершившего преступление, в котором в той или иной форме приняло участие лицо, страдающее «возрастной невменяемостью», ничем не отличаются от уголовно-противоправных действий, совершенных с участием невменяемого.

В уголовно-правовой литературе для обозначения таких преступлений чаше всего используется термин «преступления со специальным субъектом». Однако это наименование является неточным, поскольку в нормах Особенной части УК предусматривается уголовная ответственность лиц, непосредственно совершивших описанные в диспозициях преступления. А соучастниками (организаторами, подстрекателями и пособниками) таких преступлений по общему правилу могут быть и лица, не обладающие специальным признаком.

В юридической литературе предложено достаточно много классификаций специальных признаков субъекта преступлений, но для целей квалификации характер специального признака не имеет существенного значения. Суть вопроса состоит в том, что исполнителем преступления может быть только лицо, обладающее специальным признаком, прямо вытекающим из уголовно-правовой нормы.

Чаще всего наличие признака специального исполнителя является очевидным: гражданство, отношение к военной службе, занятие конкретно обозначенной должности (прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, и т. п.) и другие аналогичные признаки не требуют специального доказывания. Но в ряде случаев установление признака специального исполнителя представляет немалую сложность. Особенно это важно для уголовно-правовой оценки действий лиц, занимающих должности, при исполнении обязанностей которых лицо обладает двойным статусом: при исполнении чисто профессиональных обязанностей лицо не признается должностным, а при исполнении организационно-распорядительных обязанностей оно таковым признается.

Курганским областным судом за неоднократное получение взяток от студентов был осужден М., который, как сказано в приговоре, работая доцентом Курганского государственного университета, «был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза… Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным липом, наделенным организационно-распорядительными функциями» [384] .

По другому делу за неоднократное получение взяток был осужден врач-хирург Ф., в обязанности которого в числе прочих, как значилось в приказе о приеме на работу, входило проведение экспертизы временной нетрудоспособности и который за вознаграждение неоднократно выдавал фиктивные листки временной нетрудоспособности [385] .

Оба приговора оставлены без изменения Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ, позиция которой оспаривается некоторыми учеными [386] .

В других случаях наличие признака специального субъекта судами констатируется без достаточных оснований. Таким примером может служить уголовное дело, по которому Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ необоснованно признала должностным лицом директора муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства, мотивировав свое решение тем, что «указанное предприятие по своей организационно-правовой форме — муниципальное, поставлено на учет в ГНИ по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы собственности «14» — муниципальное предприятие» [387] . Ошибка суда состоит в игнорировании положения закона о том, что не должностными, а лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях независимо от формы собственности (прим. 1 к ст. 201 УК), признаются лица, которые выполняют организационно-распорядительные обязанности в любых коммерческих организациях (а таковым как раз и являлось муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства).

Если на практике суды испытывают затруднения при установлении специального признака исполнителя преступления, то еще большие трудности представляет квалификация действий участников такого преступления, которые не обладают предусмотренным уголовно-правовой нормой специальным признаком. Общее решение вопроса о квалификации действий лиц, не обладающих специальным признаком, но принимающих участие в преступлении со специальным исполнителем, заложено в ч. 4 ст. 34 УК: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника». Из этого следует, что в совершении преступлений, исполнителем которого может быть только лицо, обладающее специальным признаком, могут принимать участие и другие лица, не обладающие указанным признаком, но лишь с исполнением функций организатора, подстрекателя или пособника. Так, действия гражданского лица, предоставившего дезертиру цивильную одежду, деньги и транспортное средство, следует квалифицировать как пособничество в дезертирстве (ч. 5 ст. 33 и ст. 338 УК), а частное лицо, склонившее должностное лицо к получению взятки от третьего лица, должно нести ответственность за подстрекательство к получению взятки (ч. 4 ст. 33 и соответствующая часть ст. 290 УК).