В науке гражданского процесса существует достаточное отчетливое понимание отличия судебных доказательств от досудебных фактических данных. Собственно доказательствами являются только те, что представлены суду. А.К. Сергун указывает, что судебные доказательства — это предусмотренные и регламентированные законом процессуальные средства доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Доказательствами называют также полученные из них фактические данные, на основе которых суд устанавливает обстоятельства дела [334] . Похожим образом рассуждает и Ю.К. Осипов: «Фактические данные, выступающие в качестве доказательств, — это сведения о фактах, интересующих суд. Носителями их, или, иначе, источниками доказательств, являются люди, которые наблюдали интересующие суд факты, и поэтому располагают сведениями о них, и вещи, сохранившие на себе следы определенного воздействия, или сами являющиеся следами интересующих суд событий» [335] . Другими словами, с одной стороны, есть то, что является источником, носителем доказательств, а с другой — собственно доказательство, средство убеждения. Некоторыми авторами высказывается точка зрения, согласно которой «судебные доказательства не информация сама по себе, а система логически организованных в процессуальной форме доводов, использующих процессуальные средства для формирования у суда убеждения в истинности фактов предмета доказывания… Иными словами, доказательства по делу — аргументы, обобщенным функционалом совокупности которых является удостоверение судом достоверности (истинности) факта… Судебное доказательство — органическое триединство содержания, формы и процессуального способа их представления и анализа» [336] .

В теории уголовного процесса также делались попытки обосновать особое видение судебных доказательств в отношении доказательств, которыми оперируют субъекты доказывания во время досудебного производства. Так, А.С. Александров и А.Н. Стуликов проводят различие между судебными доказательствами, которые они склонны считать полными, и доказательствами, которыми оперируют до суда — несовершенными доказательствами [337] . В образовании (вызревании) доказательства, по их мнению, можно выделить начальную стадию, когда оно выступает в качестве фактического данного (досудебное доказательство), и конечную — когда оно становится (но может и не стать) фактом — отправным пунктом для построения довода в судебной аудитории [338] . По мнению, А.Н. Стуликова, судебное доказательство в качестве обязательного составного элемента содержит в себе оценочное суждение, которое принимается как общепризнанное, бесспорное. Бесспорность не значит истинность, но есть конвенция, основанная на доверии сторон и/или невозможности одной из сторон подвергнуть «разумному» сомнению это суждение (в силу чрезмерности затрат) [339] . Основу судебного доказательства образует факт (идея), полученный из одного источника, в существовании которого убеждается аудитория. Судебный факт, как посылка (фактографический пример) для убеждающего суждения (довода) стороны, — это идея (мысль) о том, что было, признанная аудиторией правильной на основе представленных и исследованных данных (сведений) или суждений, являющихся чем-то обычным для любого индивида и для общества в целом (презумпций). В принципе, факт предполагает согласие любой (универсальной или абстрактной) аудитории. Однако судебный факт есть известное состояние убеждения судьи [340] .

Введение фактора судебной обстановки, аудитории, акта представления / исследования доказательства в условиях состязательности — ключевой момент для понимания качественной трансформации доказательства-факта. Корень противоречий со следственной моделью обработки информации и превращения ее в основания судебного решения состоит в том, что она игнорирует состязание интерпретаций фактов, позиций сторон и не видит значения в «снятии» (через выбор по внутреннему убеждению) судом сомнения в действительности факта и тем самым преобразования его в факт-3.

Как правильно отмечается, доказательная сила, являющаяся результатом действующих совместно доказательств, является составным результатом вероятностей доказательств, взятых отдельно. Но когда имеется конфликт доказательств или столкновение их друг с другом, мы должны сформировать лучшее заключение путем сравнения их относительных ценностей [341] .

«Попытки обеспечить точное определение слова доказательства приводят на ум то, что психологи часто называют абсолютным или точным суждением, в противоположность относительному суждению. Во многих ситуациях абсолютные или точные суждения трудно или даже невозможно сделать. Я показываю Вам свет и спрашиваю Вас, насколько он яркий; это требует абсолютное или точное суждение с Вашей стороны. Вы говорите, что это не имеет никакого смысла вообще, так как у Вас, кажется, нет никакого внутреннего масштаба, подобного ваттам или люменам, к которым Вы могли бы обратиться для образования любого точного суждения о яркости света. Теперь я показываю Вам два огня и прошу, чтобы Вы сказали мне, какой из них кажется более ярким, чем другой. Эта задача теперь имеет смысл для Вас, и таким образом Вы говорите мне, что один свет более ярок, чем другой или что они оба кажутся одинаково яркими» [342] .

С этими суждениями можно согласиться. Но вряд ли можно принять категоричность следующего суждения: «В судебной аудитории нет ничего кроме текста и речедеятельности, постоянно воспроизводящей, интерпретирующей смысл этого текста. Понятие «судебное доказательство» схватывает внешнюю сторону этого явления. Но делает это не особо раздумывая. Не случайно поэтому часто имеет место смешение под понятием «судебное доказательство» фактов реальности и сведений о них. Конечно, это ошибка думать, что можно оперировать фактами реальной действительности в суде. В суде фактична только речь. Поэтому мы и указываем на подлинную природу судебных доказательств — речевую, текстовую. Прагматичность для юриста, выступающего в суде, состоится в заботе о своей речи: как он будет представлять свои доказательства, как исследовать доказательства противника. От оратора зависит формирование судебных доказательств. Доказательства не создаются сами по себе, их делает юрист» [343] .

Мы выступаем с концепцией события, чтобы объяснить то, что имеет место при представлении и перекрестном исследовании «доказательств сторон» в судебном заседании. Событийность связывается нами с контекстом судебного состязания, которое единственное дает выявить сравнительную ценность (вероятность) того или иного доказательства. Результатом своим событие имеет определенное состояние умонастроения судьи, его внутреннее убеждение в истинности интерпретации факта стороной, сторонами. Значит, оно существует в речевых актах: представления-исследования и проверки-оценки фактов-2, то есть в речевом событии и событии сознания одновременно. Именно событию, то есть следственным действиям, когда из источника извлекается доказательство, препарируется и интерпретируется содержащееся в нем сведение, но также испытывается и надежность носителя этого сведения — с обеих сторон и одновременно — осуществляется его восприятие и оценка судьей, обязан своим появлением факт-3. Это результат действия доказательственного средства, это результат выбора судьи оставить в силе доказательство [344] .

Очевидно, что не все доказательства доходят по степени зрелости «полного доказательства», поскольку производство по уголовному делу может завершиться на досудебном этапе вынесением постановления о прекращении дела. Это решение, безусловно, должно основываться на установленных органами предварительного расследования фактах, которые могут быть подвергнуты и судебному контролю, однако эти факты не могут считаться судебными доказательствами. Это факты-2, так и не ставшие фактами-3.

Мы пришли к выводу об интерсубъективности факта-3, а значит, «судебного доказательства», которым он отличается от просто эмпирических данных, но также «фактов сторон», «досудебных доказательств», то есть того фактического материала, в объективности которого не удостоверился суд. Судебное доказательство выступает инвариантой многих речевых сообщений или одного сообщения, но содержание которого было удостоверено, принято участниками процесса. Доказательство-факт — это знание, освобожденное от случайных примесей, это истинное знание. Гарантии достоверности знания — процессуальные, ведь это результат проверки фактического данного сторонами в судебном процессе.

По мнению А.С. Алекандрова и С.П. Гришина, судьи убеждаются в наличии факта не в последнюю очередь благодаря искусному перекрестному допросу. Известно, что всякое событие, как изменение во внешнем мире, оставляет о себе определенные следы в виде воспоминаний людей или же в виде каких-нибудь предметов и т. п. В суде исследуют эти следы, сочетают их друг с другом, строят выводы и приходят к заключениям, которые и составляют убеждение (belief). Но прежде чем у субъекта доказывания сложится такое убеждение на основании следов от события (иначе говоря, «доказательств»), он испытывает общую правдоподобность исследуемого факта. Это испытание — момент до того важный в процессе образования убеждения, что иногда при самих доказательствах мы не признаем известного положения достоверным потому только, что оно противоречит нашим понятиям о правдоподобности. Представление же о правдоподобности может быть весьма различным, смотря по состоянию наших знаний, опыта и прочих моментов, не исключая предубеждений, предрассудков [345] . Следовательно, факт, это то сообщение, которое вначале сообщается свидетелем на прямом допросе, потом проверяется на перекрестном, а потом принимается, допускается по внутреннему убеждению судьей, аудиторией, наделенной полномочием разрешать дело (присяжными), как «то, что было». Факты — не объективная реальность, а то, что люди в суде думают о ней [346] .