Иными словами, в состязательном судопроизводстве доводами оперируют равноправные стороны перед судом, имея намерением убедить его в своей правоте; в розыске обвиняемого доводят до правды по делу следственным обыском. Очевидно, и в современном предварительном расследовании можно с определенной степенью условности говорить об аргументации следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительного заключения. Однако в классическом понимании аргументация немыслима вне состязательного контекста, конкуренции доводов сторон, выбора арбитром по своему внутреннему убеждению в пользу одной из сравниваемых, альтернативных позиций.

Чтобы ничего не оставить из средств, способных к выяснению определения «довод», попробуем найти указание на смысл этого термина в законе и в судебной практике. Из употребления термина «довод» в УПК РФ можно обнаружить, что используется этот термин во многих значениях. В части 2 статьи 14 УПК говорится об «опровержении доводов». В части 4 статьи 235 УПК употребляется выражение «бремя опровержения доводов». Очевидно, что в указанных случаях слово «довод» употребляется как синоним «доказательства». На эту мысль наводит сопоставление смысла выражений «бремя доказывания» (ч. 2 ст. 14 УПК) и «бремя опровержения доводов». Доводы опровергаются контрдоводами и доказательствами. Однако из смысла других предложений, где употребляется слово «довод», такой вывод не вытекает. В части 5 статьи 321 УПК говорится о «доводах заявления», которые «излагаются в том же порядке после изложения доводов основного заявления». Очевидно, что довод нельзя отождествлять с «доказательством», понимаемым, скажем, в смысле статьи 74 УПК, поскольку здесь подразумеваются сведения об обстоятельствах, взятых в их источниках (то есть это, по терминологии древних риторов, «нетехнические доказательства»). Довод же — это нечто такое, что излагается стороной в письменном или устном тексте. На это же указывает и смысл предложения, содержащегося в пункте 4 части 1 статьи 363 УПК. В нем употребляется выражение «доводы лица, подавшего жалобу». В другом месте текста УПК мы встречаем такое предложение: «Суд заслушивает выступления стороны… в обоснование своих доводов» (ч. 3 ст. 377 УПК). С таким же по смыслу предложением мы встречаемся в пункте 3 части 2 статьи 404 УПК, где говорится о «копиях иных процессуальных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорной жалобе (представлении)». Понятно, что «доказательства» (в классическом уголовно-процессуальном значении термина «доказательство») не имеет смысла подтверждать или опровергать — ни «иными процессуальными документами», ни «дополнительными материалами», ни чем-либо еще. Точнее сказать, такое выражение было бы бессмысленным с точки зрения «нормального» для уголовно-процессуального языка словоупотребления. Значит, законодатель подразумевает под доводом то, что доказывают, то в чем стороне надлежит убедить суд. В разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ также встречается термин «аргумент»: иногда его смысл отождествляется с «правовым основанием» [439] , но чаще он используется в выражениях «доводы жалобы» или какого-нибудь другого документа [440] .

Довод — это то, на что направлено доказывание в суде: посредством представления материалов дела. Вместе с тем, как мы отмечали, довод — это и средство доказывания. «Довод» неразрывно связан с речью: он высказывается. Доказательство же само по себе (сведение) не «высказывается», оно может содержаться в высказывании. Таким образом, довод не берется из высказывания как из упаковки, он есть высказывание и его смысл, существующие как неразрывное целое в связи с позицией аргументатора.

Как пишет В.А. Новицкий, «статус аргументов, выводы субъектов доказывания не всегда равны доказательству в силу заключенного в нем интереса, отображающего позицию субъекта доказывания. Именно этот фактор не позволяет законодателю придать всем аргументам статус доказательства. Со стороны правоприменителя заметен особый процессуальный интерес к такому роду «доказательств» по делу. Доказательство доказательств — довод субъекта доказывания в современном процессуальном праве. Другим свойством довода выступает его способность изменяться в зависимости от воли и интереса субъекта доказывания, а «органические» доказательства стабильны и статичны в своем информационном значении. Как представляется, доказательственное значение аргументов недоказательств по доказательственному значению не ниже доказательств» [441] .

Уже можно, на наш взгляд, сказать, что доводом является «продолжение» доказательства в позиции стороны или, наоборот, позиция стороны находит выражение, продолжение в доводе. Если довод включает в себя доказательство в смысле части 1 статьи 74 УПК [442] , то его нельзя считать искусственным, он имеет основанием материалы дела, а не другие источники. Хотя есть и чисто технические доводы, которые опираются не на факты, а на какие-то другие авторитетные источники, то есть апеллируют не к материалам дела, а к презумпции (скажем презумпции невиновности) или другим искусственным правилам, которые в свою очередь отсылают к общим ценностям: справедливости, добру и т. п. [443] Есть и, на наш взгляд, квазидоводы, то есть смысловые и речевые конструкции, по форме напоминающие довод, но имеющие целью не информировать и достигать истины, а, напротив, затруднять понимание, искажать истину. Так, М.Ф. Квинтилиан отмечает: «Бывают обстоятельства, на которые нельзя найти достаточных доводов, в таком случае надлежит лучше прибегать к скрытным пособиям и употреблять фигуры с неприметным искусством… иначе открыто сказанное или встречает возражения, или требует доказательств» [444] .

К слову заметим, что традиционно именно с аргументацией, проводимой адвокатом, законодатель и общественное мнение склонно связывать тягу к искусственным, техническим аргументам. Защитник может прибегать ко всем средствам и способам, которые не запрещены законом, для защиты своего доверителя, включая средства эристики, возбуждение эмоций. По словам Л.Е. Владимирова, «защитник всегда и везде взывает к сердцу против лживых аксиом рассудка… насколько дозволительно техническими возражениями заглушать голос юридической справедливости… Подавление юридической правды техническими аргументами — неизбежно в адвокатской профессии» [445] . Философ К. Ясперс утверждал: «Адвокатскому способу мыслить свойственно предопределение цели, «истины». Поиск исключается. Аргументация предназначена для отражения любых нападок на нечто заранее установленное, она должна спасти его в любом случае, то есть утвердить догматически установленный результат в безграничной подвижности обоснований» [446] .

Сторона защиты вправе не упоминать факты, которые ей не выгодны, и, наоборот, подчеркивать выгодные для себя факты. Кроме того, в суде ей можно применять такие приемы эристики, как, например, смену общих мест и смену тем. Оратор произвольно из юридической плоскости иногда переводит речь в план моральных, а не правовых категорий и строгих фактов. Тем самым он переводит аргументацию в ту плоскость, которая выгодна ему. Существуют много других приемов, которые признаются «нечестными» в диалектике, но по структуре они мало отличаются от допустимых приемов интеллектуальной организации фактов, направленного их представления, классифицирования, актуализации, что и составляет искусство построения доводов.

Можно ли утверждать, что подобный арсенал средств убеждения используется только стороной защиты? Наверное, нет. Хотя прокурор ассоциируется с живым напоминанием закона, но как сторона в деле, встречаясь с приемами игры на публику, демагогией, он иногда не может не ответить тем же.

Н.В. Чекмачева пишет: «У прокурора наряду с логической схемой выступления в суде кассационной инстанции должна быть и «боевая схема» речи. Другими словами, доказывание фактами дополняется риторическими средствами убеждающего воздействия на судей. Они применяются в ситуациях, где есть спор, состязательность, стремление повлиять на убеждения присутствующих. Цель применения этих средств (приемов) — достижение победы в споре» [447] .