Итак, мы можем указать на первое существенное отличие доказательства от довода. В доводе происходит аффектация интереса субъекта доказывания (его позиции), вольно или невольно аргументатор через довод делает свой выбор в пользу определенной интерпретации фактических данных; он делает акцент в интерпретации данных, полученных из источников доказательств, на тех моментах, которые прежде всего идут на защиту его тезиса. Иными словами, выведение довода всегда связано с отбором доказательственного материала, выбором только того, что подтверждает доказываемый тезис. Довод — всегда связан со стратегией доказывания, он является выражением позиции стороны в деле.

Как отмечается в литературе, составляющей в одном из элементов содержания процессуального доказывания выступает правовая позиция субъекта доказывания по конкретному делу. Именно на нее ориентируется суд, устанавливая юридический факт. Если быть более точным, то на состязание позиций субъектов доказывания. Критерием для суда выступает достоверность правовой позиции субъекта доказывания, большая убедительность одной из позиций [448] . Довод есть своего рода боевое, состязательное состояние фактов в своего рода «обойме» — правовой позиции. Довод есть отражение правовой позиции.

«Лица, участвующие в деле, приводят факты и доводы, подтверждающие их правовую позицию, которая может меняться в процессе судебного разбирательства под влиянием различных обстоятельств. Они формируют представление о своей правовой позиции по делу и о позиции иных лиц. На основе исследованных в суде доказательств эти лица делают умозаключение об устойчивости своей позиции и либо продолжают участие в деле, либо отказываются от иска, идут по пути заключения мирового соглашения, признают иск и т. д.» [449] . Позиция субъекта доказывания — это его отношение к спорным фактам, доказательствам (доказательственным фактам), основанное на интересе, излагаемое процессуально, в обоснование выдвинутой (доказываемой) версии, нуждающееся в правовом закреплении правоприменительным актом [450] ; позиция — это мнение, в котором адвокату нужно убедить суд для принятия необходимого ему решения [451] .

Каждый из субъектов доказывания обладает определенным количеством доказательств (более точно — исходной информации о спорных фактах предмета доказывания), которые суммируются субъектом и преобразовываются в ходе познания субъекта в доказательственную основу. Такая систематизация придает им законченную форму, вместе с тем открытую для постоянных пополнений и корректировок, вызванных ходом доказывания с объективной стороны и воздействующими на него факторами (позицией процессуального противника, мнением суда по отдельным процессуальным вопросам и др.) [452] . При этом решающими факторами, воздействующими на систематизацию доказательств субъектом, выступают интересы субъекта доказывания в деле, о чем будет сказано ниже.

Уже отмечалось, что доказательственная основа представляет собой систематизацию судебных доказательств по усмотрению субъекта, которое в свою очередь детерминировано «интересами дела». К признакам такой последовательности выстраивания доказательств в последовательную систему относятся: логичность; связь доказательства со спорным юридическим фактом и ее целостность. «Доказательная основа представляет собой систематизацию (как процесс и как конечный результат) процессуальных доказательств по усмотрению субъекта доказывания» [453] . Именно оценка судом всех элементов правовой позиции каждой стороны позволяет ему вынести законное, обоснованное решение. Фактическая и нормативная вариантность, проблема выбора распространяет свое действие наиболее ярко на оценку правовых позиций противоположных субъектов доказывания [454] .

Довод есть «упаковка» в единую мыслительную конструкцию а) позиции субъекта доказывания, б) факта — средства доказывания и в) доказываемого факта (предмета доказывания). Довод — это предлагаемый суду аргументатором обоснованный ответ на вопрос дела; в доводе находится его, аргументатора, представление о событии, являющемся предметом спора, и приглашение разделить с ним это представление.

Определив главное положение в предмете доказывания (тезис), субъект доказывания должен подкрепить его доводами (аргументами), предоставить допустимые (в широком смысле «допустимости») доказательства, обосновывающие верность довода. «Главным положением защиты» является тезис [455] . С.И. Поварнин отмечает связь довода и тезиса, то есть взаимосвязь факта предмета доказывания и довода (включая и связь с доказательством, точнее, с информацией, содержащейся в этом доказательстве). Как указывает этот автор, «в доказательство истинности или ложности тезиса мы приводим другие мысли, так называемые доводы, или основания доказательства: а) которые считаем верными не только мы сами, но и тот человек или те люди, кому мы доказываем; б) из которых вытекает, что тезис истинен или ложен» [456] . Но «подтверждается доказательством не только сам выдвинутый субъектом тезис доказывания, но и довод об этом тезисе» [457] .

Довод — выведение из факта (фактов) основного факта или юридического факта. Эта связка доказательства с предметом доказывания — в интерпретации стороны. Ч. Пирс связывал аргумент интерпретацией представленного [458] . Доводы — комментарии доказательств. От них зависит, в каком свете предстанет то или иное доказательство, а в своей совокупности и все дело в целом. Доводы подобны кровеносной системе в организме человека, а доказательства — содержащемуся в ней питательному веществу, обеспечивающему процесс жизнедеятельности. Путь аргумента заключается в возможности указать правоприменителю «свою», по определению Р. Гарриса, кажущуюся верность [459] . Как заметил Ф. Велман, цель, которой добиваются в судебном споре, — это вероятная истина. Из этого вытекает, что в стремлении добиваться вероятностей по данному делу и состоит деятельность судебного оратора [460] .

Говоря об искусственности, «техничности» любого довода, важно отметить и то, что убедительность таким образом не сводится к объективности, голой фактичности, но зависит от вклада личности в построение довода (композиции доводов), эффективности, искусства ведения аргументации. «Искусство заключается в умении приспособлять свой материал к поставленной себе задаче», — отмечает Р. Гаррис [461] . Хороший аргументатор со слабыми доказательствами может выиграть, слабый аргументатор проиграет с хорошими шансами.