Не протокол, а суд должен стать тем фильтром, который отбирает из материалов, представляемых сторонами, факты. Судебная инстанция дает бытие фактам, делает их общедоступными для аудитории.

Доказывание должно строиться вокруг уголовного иска: как доказывание оснований и предмета иска стороной обвинения и опровержение доказательств стороной защиты, которой должно быть дано право не только опровержения уголовного иска, но и позитивного доказывания своей позиции.

Мы выступаем за предоставление стороне защиты равных возможностей по собиранию доказательств. Однако не через распространение следственной формы на познание адвоката, а через введение судебной инстанции в качестве трансформатора входящей информации: входят в нее сведения, а на выходе — факты.

Любая информация может представляться сторонами суду для подтверждения ее фактичности посредством состязательной проверки.

Рассмотрим, что представляет собой модель искового доказывания. Выступая в поддержку этой модели уголовно-процессуального доказывания [927] , мы исходим из того, что это наиболее последовательный проект обновления теории доказательств и путь к реформированию доказательственного права. Доказывание в состязательном процессе можно представить себе только в виде состязательной деятельности сторон по доказыванию своих требований к суду и опровержению позиции противника. Три определяющие момента доказывания: кто, каким образом и что доказывает — существенным образом отличаются в следственном и состязательном процессах.

Если попытаться свести суть проблемы к самому главному пункту, то надо сказать, что в состязательном процессе доказывание (как юридически значимая деятельность) происходит в суде и сводится к проверке участниками производства правильности, обоснованности обвинения, а в следственном процессе доказывание происходит вне суда (частично либо полностью) и имеет в качестве фактической основы материалы, собранные следствием. Как говорил И. Бентам, пусть будет спор, который поможет дать увидеть все, что должно быть замечено, выслушайте всех, кто, вероятно, будет знать что-нибудь о существе дела, услышьте всех, но наиболее внимательно всех, и прежде всего, тех, кто, вероятно, будет знать больше всего об этом — стороны [928] .

Используя нашу классификацию «фактов», можно сказать, что разница в парадигмах доказывания состоит, в том, что при следственном строе процесса «открывателем-удостоверителем» факта-2 является следователь, а при состязательном — сторона. Факт-3 как продукт конкуренции фактов-2, как результат выбора судьей в пользу одних фактов и игнорирования других, как состояние внутреннего убеждения судьи, подвергнувшееся испытанию различными доводами, выводами, интерпретациями фактов в процессе исследования источников доказательств и обмена речами, в такой парадигме трудно достижим; более того, возможностью достижения его пренебрегают [929] . И в том и в другом способе установления фактов и истины, наверное, можно усмотреть свои плюсы и минусы. Мы остановимся на их анализе, когда будем говорить о концепции истины как цели уголовно-процессуального доказывания.

Между тем мы считаем, что снятие противоречий между чисто состязательной процедурой установления фактов и следственной — в утверждении нового идеала фактичности, который условно обозначен как факт-3. Речь идет о модернизации схемы доказывания, основой в понимании природы доказывания должна быть состязательная платформа. Поэтому дальнейший ход наших рассуждений будет касаться ключевых понятий состязательности, имеющих прямое отношение к формированию состязательного же образа доказывания.

Говоря о «правильном» (состязательном) процессе, Е.Б. Мизулина отмечает, что способом существования уголовно-правовой деятельности является обвинение, сущее которого составляет презумпция виновности. Государство является носителем юридической обязанности наказания виновного, в рамках уголовного процесса ему дозволяется искать и презюмировать виновность лица в совершении преступления [930] . Она писала: «Таким образом, уголовный процесс как технология правосудия представляет собой систему взаимозависимостей суда, государства (обвинителя) и обвиняемого, фиксируемую уголовно-процессуальным законом, через запреты или ограничения процессуальной независимости в пределах презумпции невиновности — для суда (следователя); запреты или ограничения процессуального принуждения обвиняемого вне суда — для государства (обвинителя); дозволения защищаться (отрицать обвинение) в тех пределах, в которых государству дозволяется обвинять — для обвиняемого, а в целом независимость суда от государства или право человека на невиновность» [931] .

Уголовное обвинение — это объективное применение полномочий органов обвинительной власти к конкретным случаям уголовных дел. Уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением (то есть вероятного знания) о совершении преступления — уголовно наказуемого деяния [932] .

Итак, сущее обвинения — презумпция виновности, разумное предположение, имеющее основание в виде допустимых доказательств, которые указывают на обвиняемого как лицо, виновное в совершении преступления. Обвинитель посредством обвинения предлагает суду разделить его убеждение в виновности обвиняемого. Но суд руководствуется в доказывании другой презумпцией — презумпцией невиновности. Он обязан предполагать обвиняемого невиновным. Доказывание обвинения обвинителем есть опровержение презумпции невиновности.

Некоторые говорят, что уголовно-процессуальное доказывание нельзя сводить к доказыванию обвинения [933] . Так, А.С. Барабаш пишет: «Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности — побудительный мотив, который является пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности.

Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и потому, что процесс возникает и определенное время движется без него. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса» [934] .

Автор этих рассуждений берет за основу инквизиционную модель процесса, составными частями которого были не только собственно судопроизводство, но и его досудебное производство. При состязательности же процессуальную форму имеют только судебные части. Досудебное же производство и соответственно собирание фактического материала для обоснования своих требований к суду максимально деформализовано.

Классическая римская юриспруденция рассматривала prima facie как основание для уголовного расследования и как опровержимую презумпцию. Истец обязан прежде всего показать, по крайней мере, наличие a prima facie case достаточно серьезных доказательств для возбуждения дела, и если он оставляет это имперфектом / дефектным, то суд не будет помогать ему: «Melior est conditio rei quam actoris» [935] .