Если брать современный российский закон, то акт возбуждения уголовного дела даже по факту, то есть рес гаста — есть презюмирование виновности некоего лица, которое, судя по объективным признакам, совершило преступление. Дальнейшее расследование, доказывание показывает, насколько основательно оказалось это предположение, то есть есть ли основания для уголовного иска. Предположение о совершении преступления — основание уголовного иска.

Человек, который призывает другого к суду, должен основываться на доказанности/подтвержденности своего собственного права и четкости его собственного доказательства, а не на хотении права / желаемом праве или слабости доказательства у его противника [936] .

В смешанном процессе, подобном тому, что существует сейчас в нашей стране, обвинение — это утверждение следственной власти о виновности лица в совершении преступления, выдвигаемое в одностороннем порядке, то есть в отсутствии независимого арбитра суду. Следователь доказывает правоту своего утверждения о совершении преступления обвиняемым не перед судом, а самому обвиняемому. Презумпция виновности не имеет опоры для своего развития в лице субъекта, который бы из нее исходил.

«Коренное различие между следственным обвинением и уголовным иском детерминировано тем, что в следственном процессе государство (или Государь) противостоит индивиду как единое целое, в состязательном процессе личность имеет дело с «расщепленной» властью государства: ей противостоит «обвинительная власть», как сторона в деле, а судебная власть выступает посредником в споре сторон» [937] .

При нормальном же положении дел, которым следует считать состязательность, обвинение должно считать актом, которым лицо ставится в положение обвиняемого в судебном порядке; обвиняемый — это субъект, чья вина презюмируется стороной обвинения и доказывается перед судом через опровержение предположения (презумпции) о его невиновности [938] . Предъявлением уголовного иска в суд создается предпосылка для завязывания уголовно-процессуального отношения. Хотя право уголовного иска, как и весь уголовный процесс, принципиально служит для проверки оснований уголовной ответственности и осуществления карательного права, однако оно не опирается на карательное право, как свое предположение, и еще менее может быть рассмотрено как практическая сторона этого права. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого [939] .

Утверждение обвинителя о виновности обвиняемого есть для суда лишь предположение, вероятность которого зависит от оснований обвинения (иска), которым надо пройти проверку на прочность в суде; тогда же устанавливается и юридический состав преступления, являющийся предметом обвинения — в обвинительном приговоре.

Состязательный процесс, чья структура воспроизводит в динамике систему властей правового государства, предполагает исковую форму обвинения [940] . Отсюда вытекает, что доказывание в полном смысле, то есть в совокупности своих познавательных и аргументационных сторон, имеет место только в суде. Как подчеркивал А.Ф. Клейнман, «необходимость в доказывании возникает лишь тогда, когда одна сторона оспаривает утверждения другой» [941] . Интерес субъекта доказывания определяется волей (либо законом, влияющим на доказательственную деятельность субъекта) и обстоятельствами, воздействующими на волю субъекта доказывания [942] .

Что мы видим в существующем уголовном процессе? Субъектом, полномочным на формулирование и предъявление обвинения, выступает государство в лице следователя, предметом обвинения является выявленное и раскрытое самим же следователем преступление. Этим актом, судя по части 2 статьи 154 УПК РФ, лицо привлекается к уголовной ответственности. Основаниями такого обвинения являются «следственные» доказательства, полученные в одностороннем порядке (факты-2, то есть данные, проинтерпретированные, истолкованные в условиях монополизированного права на интерпретацию — самим следователем), хотя и с допущением защиты в некоторых случаях.

Назначение данного порядка предъявления обвинения оправдано только инквизиционным строем предварительного расследования. Формирование доказательственной базы на предварительном расследовании реально происходит почти исключительно в результате действий органа предварительного расследования. Равенства сторон в собирании доказательств нет, чтобы не говорили сторонники «адвокатского расследования». И в этом плане мы разделяем позицию тех, кто считает, что адвокатского расследования у нас нет. Не потому, что сочувствуем этой позиции, а потому, что она более соответствует действительности. Строй нашего процесс таков, что не позволяет адвокату выступать равной стороной в доказывании, особенно в досудебном производстве и особенно в том, что касается получения доказательств.

Мы считаем, что единственной возможностью для выстраивания последовательной системы доказательственного права является идея о единстве процесса — единстве судебного права и единстве основных процессуальных категорий. Унификатором представлений о том, как должно проводиться доказывание оснований для принятия судом правосудного решения, является категория иска [943] . Схема для доказывания должна быть одной во всех видов судопроизводства. Понятие доказательства, структура доказывания также должны быть максимально сближены, а еще лучше унифицированы.

Концепция «уголовного иска» имеет для процессуальной науки принципиальный характер. Это подчеркивали классики отечественной уголовно-процессуальной науки, такие как Кулишер, В.А. Рязановский М.С. Строгович, М.Л. Шифман, Н.Н. Полянский и многие другие. Обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, иск уголовный [944] . Категория иска является родовым понятием для таких его разновидностей, как гражданский и уголовный иски [945] . «Защита права или законного интереса против его нарушения — вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов» [946] .