Развиваемые из состязательной идеологии положения формируют так называемую концепцию «свободного доказывания», которая также входит в противоречие с нормативным доказыванием лежащей в его основании нормотивистской доктрины [887] . Очевидно, столь радикальные прожекты несвоевременны. Тем не — менее, есть смысл в рассуждениях о необходимости корректировки нормативных границ доказывания, которые не должны мешать осуществлять познание истины по делу. Доказывание мы рассматриваем как одну из форм уголовно-процессуального познания. Поглощая полностью доказывание, уголовно-процессуальное познание имеет более широкие рамки, не ограниченные получением лишь процессуальных знаний. Мы полагаем, что понятие «познание» по уголовному делу шире понятия «доказывание», так как охватывает не только доказывание, но и иные способы получения информации. Познание обстоятельств преступного деяния может быть непроцессуальным, предпроцессуальным и процессуальным. В структуре уголовно-процессуального познания можно выделить доказывание и иное познание. Мы, как уже указывалось, выступаем за максимальную либерализацию, деформализацию доказывания — свобода доказывания, снятие ограничений на средства и способы получения фактов по делу.

В чем состоит принципиальность вопроса о значении процессуальной формы для понимания природы доказывания? Объяснение состоит в возникшем противоречии между письменной, тайной, следственной юридической формой производства доказательственных фактов и состязательной правовой идеологией, в принципиальном плане закрепленной в праве.

Не будем повторять все те многочисленные пункты расхождения между следственным и состязательным судопроизводством, возьмем то главное, что приводит в движение процесс: инквизиционный процесс приводит в движение донос, состязательный процесс — обвинение. В следственном процессе (и в постследственном, то есть таком, как у нас) главным субъектом доказывания является следователь. Как писал Я. Баршев, уголовное судопроизводство есть объем всех тех действий, которые должны предпринять следователь и судья для того, чтобы или, открыв преступление и преступника и наказав сообразно его вине, удовлетворить чрез это требованию правды, или, открыв невиновность подсудимого, поставить его под защиту правды и справедливости [888] .

Иными словами, следователь единолично и полновластно устанавливал истину, которая опутывала обвиняемого. Судьи получали истину готовой, запротоколированной; протоколы следственных действий обладают почти непоколебимой доказательственной силой; они являлись для судьи главным доказательством.

Тайная и письменная юридическая форма отражает принцип, предполагающий, что в области действия уголовного права установление истины является абсолютным правом государя и его судей и находится в их исключительной компетенции [889] .

И разве не то же самое мы наблюдаем по сей день?

Конечно, наиболее одиозные черты инквизиционности к настоящему времени смягчились состязательными элементами, расширением прав защиты, но родовая черта инквизиционности — монополия по получение доказательств осталась. Письменные протоколы, собранные следственным органом, как представляли собой основную форму доказательственной информации, обладая трудноколебимой доказательственной силой, так и остались таковыми [890] .

Укажем, где наиболее ярко проявляется влияние уголовно-процессуального права на параметры доказывания. Прежде всего, ученые обращают внимание на регламентацию законом предмета доказывания [891] . «Сводя к одному знаменателю подлежащее установлению на суде уголовном, закон формулирует его как вопрос о виновности, в свою очередь, распадающийся на вопросы, произошло ли преступное событие, было ли оно деянием подсудимого и должно ли быть вменено ему в вину (ст. 754 УУС)» [892] .

Применительно к действующему УПК В.А. Лазарева так определяет предмет доказывания: «Предмет доказывания по уголовному делу — это совокупность имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела юридически значимых обстоятельств, которые должны быть доказаны или опровергнуты в целях обоснования выдвинутого в отношении определенного лица обвинения» [893] . Высказывается по этому поводу и такое мнение: «Понятие предмета процессуального доказывания всегда обозначается совокупностью явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому уголовному делу» [894] .

Нижегородская школа процессуалистов определяет его как установленный законодателем и объективно необходимый для законного и обоснованного разрешения дела по существу перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу [895] . Выделяют общий предмет доказывания, указанный в статье 73 УПК, а по отдельным категориям дел выделяют специальные предметы доказывания, указанные в статьях 421 или 434 УПК РФ. Предметом доказывания по уголовному делу должны быть признаны факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои обвинительные или оправдательные тезисы, а суду решить основной вопрос уголовного дела.

Очевидно, что структура предмета доказывания неоднородна. В ней есть ядро и есть несколько кругов фактов, в большей или меньшей степени отдаленных от этого ядра. В центре предмета доказывания расположен главный факт, который определяют как факт совершения преступления определенным лицом [896] , как наличие состава преступления во всех его четырех компонентах [897] , как факты, из которых складывается уголовно наказуемое деяние [898] .