Под конституционным переворотом мы понимаем ситуацию целенаправленного изменения конституционного строя в искомом политическом направлении, которое не опирается на зафиксированные формально юридические процедуры пересмотра основного закона или внесения в него поправок. Уничтожая старые юридические нормы, переворот создает ситуацию правового вакуума, который может быть заполнен различными, но неизбежно вызывающими разрыв конституционной преемственности способами.

Социальная функция конституционных переворотов – разрешение кризисов в праве. Конституционный кризис может быть определен как возникновение в обществе раскола в отношении ценности норм основного закона, выражающегося в принципиально различающихся друг от друга представлениях о необходимости его сохранения или изменения. Конституционный кризис всегда в той или иной форме затрагивает легитимность конституционных институтов государственной власти, когда существенная часть общества не только отвергает эту легитимность, но и готова предпринять активные действия для пересмотра конституции. Эти инициативы по пересмотру конституции могут выражаться в противопоставлении одного правового мировоззрения другому или даже одних норм действующей конституции другим, а могут иметь ярко выраженный антиправовой характер. Поэтому в центре дискуссии в ходе многочисленных конституционных кризисов новейшего времени оказывалась проблема соотношения двух различных методов изменений основного закона – конституционной реформы и конституционной революции (переворота), которые позволяют обобщить все известные ситуации изменения политического строя с юридической точки зрения.

Способы выхода из кризиса определяются его остротой и подготовленностью общества (его правовой системы) и правящего класса. Существенными факторами оказываются, во-первых, существующие в данной политической культуре традиции отношения к праву и способам его изменения, во-вторых, гибкость или жесткость конституции (очевидно, что второй вариант более подвержен переворотам); в-третьих, позиция элитных групп – готовы они принять результаты переворота или нет. Эти три фактора выражают основные требования к стабильной правовой системе: она должна отвечать критерию справедливости (во всяком случае, в тех рамках, которые устанавливаются публичной этикой), быть выражена в нормах позитивного права и быть эффективной (право должно быть реализуемо на практике).

С точки зрения права, способы разрешения кризиса сводятся к трем основным моделям изменения – правовой, внеправовой и антиправовой. К неправовым изменениям обращаются в тех случаях, когда невозможно осуществить изменения правовым путем (в рамках конституционной легальности) или экстраправовым (например, прибегая к широкому толкованию конституции, граничащему с ее изменением). Следовательно, конституционный переворот есть инструмент вынужденного изменения конституции. Это – хирургическое вмешательство в конституционный организм, которое может завершиться как смертью, так и выздоровлением.

Если конституционный кризис может быть определен как объективная стадия при переходе от одной фазы конституционного цикла к другой, то конституционный переворот (в одной из многочисленных форм) – возможный механизм этого перехода. В этом смысле конституционный переворот – это частный случай общей теории конституционных циклов [320] .

При изучении конституционных переворотов центральной проблемой оказывается соотношение права и силы. Дискуссия по этой проблеме позволяет выделить пять основных теоретических конструкций: верховенство власти над правом (традиционная концепция суверенитета, сформулированная Боденом и Гоббсом); верховенство права над властью (взгляд классической школы естественного права); отождествление права и власти (взгляд Кельзена и вообще юридического позитивизма); разделение права и власти, основанное на отрицании факта влияния права на власть (взгляд американского реализма, рассматривающего право как продукт конкретного судебного решения); наконец, компромиссный тезис о взаимной интеграции и координации власти и права (принятый более или менее во всех современных демократиях). В зависимости от позиции в этом теоретическом споре формулируются различные подходы к переворотам в праве.

Особенно важен вклад позитивистской теории, искавшей на рубеже XIX–XX в. решение проблемы кризиса права в условиях революционной трансформации традиционного общества. Концентрированным выражением этих дискуссий является, вероятно, теория легитимности М. Вебера, продемонстрировавшая возможность разрыва между такими понятиями, как легитимность и легальность (законность), а следовательно, существование имманентного конфликта между ними, задача разрешения которого является делом политики [321] . Этот тезис получил развитие у таких мыслителей, как Г. Еллинек, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии, А. Эсмен, Л. Дюги и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Д. дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, М.Я. Остроговский и Б. Кистяковский в России.

Общая теория конституционных изменений и конфликтов в праве была предложена известным австрийско-германским юристом Г. Еллинеком. При конфликте старого и нового права Еллинек выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; во-вторых, столкновение двух правопорядков в одном государстве и, в-третьих, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Более того, по этой причине вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху – «каждая удавшаяся революция творит новое право» [322] .

Д. дель Веккио считал причиной кризиса в праве (и науке права) растущий разрыв между правовым идеалом и позитивным правом, с одной стороны, и отставание кодифицированного права от реальности – с другой, а в революционных переворотах усматривал необходимую корректировку этого несоответствия. Подобные революции выражаются прежде всего в разрушении старого позитивного права, но одновременно – в создании нового, которое в свою очередь проходит проверку на соответствие реальности. Революции выступают как «ultima ratio» правового развития. Не следует отрицать возможность и в известном смысле необходимость, особенно в критические часы истории, социальных потрясений, в ходе которых новый порядок устанавливается на руинах предшествующего. В такие периоды кровопролития возникает, говоря словами Локка, «обращение к небесам», и проявлением этого становится расхождение идеального права и позитивного права. Издержками такого подхода становятся идентификация факта и права, надежд людей с их позитивными законами. Рассмотрение революций с точки зрения отношения к праву дает возможность классифицировать их, разделив на прогрессивные (способствующие принятию более совершенной правовой системы) и регрессивные (ведущие к принятию более примитивной системы). Зачастую глубокие и плодотворные революции оказывались наименее кровавыми. Это подтверждает в конечном счете что революции не могут быть легитимными, если они не приносят действительно нового и более развитого права. Право, в своей сущности, содержит, как говорит дель Веккио, «принципы порядка, равновесия и социальной гармонии» [323] .

Карре де Мальберг видит решение проблемы конфликта права и силы в их объединении. Право в целом предполагает начальный факт, являющийся отправным пунктом всякого юридического порядка, – появление созидательной мощи права, т. е. самого государства. Государство с юридической точки зрения начинает свое существование с момента появления конституции. Важен, таким образом, сам факт образования государства, а не меняющиеся формы конституционализма и правительства. Введение конституции не соотносится с каким-либо предшествующим ей порядком и не зависит от последующих изменений. Поэтому юриста не должна интересовать предыстория и обстоятельства возникновения конституции. Конституционные перевороты могут быть интересны лишь постольку, поскольку затрагивают принципы, воплощенные в первоначальной конституции, составившей основу национальной воли – государства как юридического лица [324] .