Технология № 12 — изменение правоприменительной деятельности при одновременном подавлении независимого конституционного правосудия (например, использование доктрины политических решений). Эта ситуация возникает во многих странах с нестабильной правовой системой в условиях реконституционализации (конституционных контрреформ). В основе – конфликт между новой конституцией (фиксирующей желательные ценности и нормы) и прежней, более консервативной социально-политической реальностью. В стремлении преодолеть этот конфликт и установить «конституционный порядок» исполнительная власть может пожертвовать конституционными достижениями в пользу эффективности административного управления, вернув ситуацию к доконституционной стадии. Основными направлениями ретрадиционализации конституционного строя при таком подходе оказываются ограничение децентрализации (федерализма) в пользу централизации; ограничение парламентаризма и, соответственно, превращение разделения властей в разделение функций; укрепление властной вертикали путем подчинения политическому (партийному) контролю рекрутирования должностных лиц на всех уровнях (центральном, региональном, муниципальном), подчинения их общим ценностям режима (нечто в роде государственной идеологии); расширение принудительных полномочий государства с неизбежным параллельным ограничением гражданских прав (ослабление или фактическая отмена парламентского контроля над институтом введения чрезвычайного положения); внесение изменений в избирательное право и перегруппировка политических партий в пользу одной из них; усиление полномочий главы государства и исполнительной власти по назначению и смещению чиновников (гражданских и военных); расширение делегированных полномочий администрации. В конечном счете, результатом может стать модель имперского президентства [366] .

Технология № 13 — введение конституции как чисто номинального акта при изменении политического режима. Неконституционность этой практики определяется тем, что для ее осуществления необходимо подавление независимых центров законодательной и судебной власти. В такой системе возможны формально совершенно конституционные изменения (они были чрезвычайно просты во всех номинальных конституциях), которые, однако, вырабатываются и определяются за пределами формальных институтов власти, а затем лишь получают юридическое оформление, проходя необходимые стадии обсуждения, внесения «поправок» и даже «всенародного голосования», результаты которых предрешены заранее. Для таких систем (в основном советского типа) характерен выраженный дуализм номинальной и реальной конституций. Последняя, разумеется, не получает открытого выражения в кодифицированном виде, однако ее неписаные нормы действуют очень жестко, а за их нарушением непременно следуют санкции. Реальный центр власти (политбюро, исламское духовенство, хунта) может быть скрыт от непосредственного наблюдения и даже не отражен в основном законе.

Соотношение формальной и неформальной конституций, а также официального и реального центра власти приоткрывается в условиях кризиса системы номинального конституционализма, в частности, в ходе «круглых столов» между партией и оппозицией в странах Восточной Европы. При определенных политических предпосылках номинальная конституция начинает становиться реальной. Констатируется, например, что в Польше «бархатная революция» 1989 г. началась парадоксальным образом с защиты сталинистской Конституции 1952 г. Это была своеобразная тактика, использованная затем всем оппозиционным движением Восточной Европы – защита положений существующей конституции или сознательное рассмотрение их как якобы действующих. Плодами такой тактики в Польше стала постепенная либерализация системы – создание в начале 80-х г. института защитника гражданских прав (омбудсмана), а в 1985 г. – Конституционного трибунала. Эти импульсы подготовили «мирный и конструктивный» переходный процесс 1989 г. [367]

С другой стороны, реальный центр власти при номинальном конституционализме может существенно меняться, например при переходе контроля от партии к армии. В ходе переворота В. Ярузельского в Польше, имевшего целью подавление оппозиции и избежание внешнего вторжения, произошла передача власти от партии (руководящая роль которой к этому времени получила конституционное закрепление) к военным структурам чрезвычайного положения. Подготовка переворота велась втайне от гражданских членов Политбюро; не было получено его санкции на создание военного Совета национального спасения; техника переворота носила сугубо военный и секретный характер (полной информацией располагали только представители высшего генералитета, сочувствовавшие перевороту). Созыв конституционных институтов – Государственного совета и Совета Министров, принявших предложение армии о введении военного положения, был всего лишь фактором последующей легитимации переворота (только после его осуществления военное положение было оформлено в соответствии с предусмотренной конституционной процедурой) [368] . В Румынии переворот, свергший диктатуру Н. Чаушеску, был организован службой государственной безопасности (Секуритате), представлявшей вполне автономную структуру власти внутри государства. Позднейшее создание Фронта национального спасения выступает как способ легитимации новой «революционной» власти с целью сохранения старой номенклатуры (в виде ее более молодых представителей) [369] .

Технология № 14 — создание юридической фикции в целях осуществления конституционного переворота. Фактический разрыв конституционной преемственности, возникающий в условиях переворота, прикрывается фикцией сохранения конституционной преемственности. Данный подход получил концептуальное выражение в ряде государств Южной Европы периода перехода к демократии. В Греции, согласно данной концепции, большая часть населения рассматривает диктатуры (1925, 1936–1941, 1967–1974) как стоящие вне их исторической традиции [370] . Эту теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее теорией «последующей делегитимации». Согласно этой теории, существующее позитивное право отнюдь не является легитимным само по себе. Оно становится таковым лишь в результате его последующего принятия парламентом и судебной властью, в противном же случае это право (включающее право диктаторских режимов) нелегитимно. Такой подход, при всей его демократической ценностной ориентации, не решает проблемы возникающих реальных пробелов в праве и вносит сильную субъективистскую струю в определение права. Кроме того, он может быть использован противниками конституционализма, если им удастся доказать, что большая часть населения думает иначе. Это неоднократно пытались сделать в Греции сторонники как левых, так и правых взглядов, выдвигая на референдум, например, вопрос о монархии и каждый раз получая диаметрально противоположные результаты. Примером использования этой логики сепаратистами служит история обретения Литвой независимости, которая определяется выводом о преемственности современной конституции страны по отношению к Конституции 1938 г. Когда националисты победили на выборах в Верховный Совет, они предприняли жест символической преемственности – Конституция Литвы 1938 г. была восстановлена на один час, после чего вновь приостановлена. Вместо нее парламент принял подготовленный оппозицией Основной закон, который действовал до тех пор, пока новая конституция не была принята на референдуме 25 октября 1992 г. [371] Таким образом, националисты стремились представить новую конституцию как продолжение той, которая существовала до установления советской гегемонии. Это была, несомненно, юридическая фикция, не лишенная внутренних противоречий, главное из которых заключается в том, что сама констатация этой преемственности была сделана Верховным Советом, избранным на основе конституции советского периода. В результате возникает порочный круг в отношениях между постсоветской, советской и досоветской конституциями, а также различными типами легитимности соответствующих политических режимов. Следуя предложенной логике обоснования конституции, можно обосновать любую цепочку преемственности. Однако даже в этом случае обращение к юридической фикции не исключает разрыва преемственности, создавая значительные пробелы в праве.

В результате может возникнуть ситуация, когда сама конституция или существенные части конституционного законодательства сами окажутся юридической фикцией. Для компенсации этого недостатка становится неизбежным переплетение таких понятий, как нормы этические, правовые и политические (соответственно, различный тип обязательств трех видов и интерпретаций юридической фикции). Последняя вообще выдает то, чего нет, за то, что есть. Когда не хватает правовых аргументов, в ход идут аргументы этические, а то и просто политические. Технология № 15 – использование так называемых мертвых норм права в политических целях, точнее, превращение некоторых существенных положений конституции в «мертвые нормы» и, наоборот, превращение «мертвых норм» в живые. Концепция этих норм не позволяет относиться к ним однозначно. С нормативистской (формально-юридической) точки зрения, они остаются правовыми нормами; с функциональной – перестают действовать (например, нормы о федерализме могут перестать действовать в условиях фактической централизации). В странах, где господствует прецедентное право, понятие «мертвая норма» вообще достаточно условно, поскольку статуты никогда не теряли силы по причине древности. Так, после Второй мировой войны в Великобритании некоторые изменники были осуждены на основании Акта об измене 1351 г. (за отсутствием более свежих прецедентов).

В странах кодифицированного права появление «мертвых норм» может быть связано не только с древностью (и постепенным прекращением использования), но и с политическими причинами (например, приостановление норм, защищающих права человека, в Веймарской конституции или других демократических конституциях с установлением диктатуры). Политические причины могут, в свою очередь, способствовать оживлению «мертвых норм». Так, положение советских конституций о праве наций на самоопределение вплоть до отделения неожиданно стало действующим в условиях кризиса однопартийной диктатуры. Процесс конституционных изменений, завершившихся «бархатными революциями», был не в последнюю очередь связан с постепенным оживлением тех норм номинального конституционализма, которые ранее не могли считаться действующими (этот феномен определяли как «ползучую конституционализацию», но речь шла, в сущности, о начале применения некоторых «мертвых» конституционных норм на практике).

В современном российском контексте эти проблемы обсуждались в связи со «спящими полномочиями президента», которые, в случае необходимости, могут, подобно прерогативам британской короны, материализоваться весьма решительным образом.

Комбинирование различных технологий происходит, с одной стороны, с целью повышения эффективности их применения, а с другой – для лучшего учета специфики разных этапов трансформации конституции. С точки зрения эффективности переворота, имеет смысл использовать не одну, а сразу несколько технологий, комбинируя их таким образом, чтобы желательный результат (изменение конституции) представал как подготовленное, объективно необходимое и потому легитимное изменение. Например, конституционная поправка, принятая неконституционным путем (в результате политического давления на депутатов), может обрести существенно больший вес, если будет сопровождаться соответствующей санкцией конституционного суда и информационной кампанией по изменению конституции на семантическом уровне.