Самостоятельная политическая роль конституционных и верховных судов (далее – Суд) практически неисследованная проблема. В условиях сакрализации и идеологизации демократических конституций после Второй мировой войны тезис о политической роли Судов воспринимался как ересь. Поэтому до настоящего времени остается открытым вопрос о соотношении двух основных функций Судов – политической и юридической.

Для раскрытия данной темы необходимо объяснить некоторые понятия. Прежде всего следует выяснить, что такое политика и можно ли определить ее в ценностно нейтральных категориях. Политика, на наш взгляд, не обязательно означает пристрастное отношение к делу (выражающееся в стремлении встать на позиции одной стороны в споре). Политика, по мнению Макса Вебера, это стремление к достижению цели, несмотря на оказываемое сопротивление. Следовательно, возможна политика, ставящая целью верховенство права (речь идет о «правовой политике» и «политике права» как целенаправленной деятельности государства или отдельных институтов власти). При такой интерпретации право получает иную трактовку, а значит, можно говорить о его политической составляющей.

Право (особенно конституционное) выступает как выражение политических проектов, выбора, систем ценностей. Оно реализуется главным образом политическими институтами – парламентом и правительством, деятельность которых в демократическом обществе легитимируется всеобщими выборами. Исполнительная власть и Суды также участвуют в реализации права, не получив при этом легитимирующей санкции на всеобщих выборах. Это требует решения вопроса о разделении властей: каково должно быть отношение двух форм общественного сознания и направлений деятельности; следует ли подчинить политику праву или право – политике; тождественно ли рациональное видение мира правовым формулам, в то время как иррациональное – политическим; подвержено ли вольно или невольно само правосознание принятию политических предпочтений или предрассудков; до какой степени судьи свободны в интерпретации юридических текстов, которые они должны применять, и насколько в этой интерпретации они связаны помимо норм закона этическими и политическими императивами, а также каковы критерии истины в судебном толковании: состоят ли они в адекватном познании норм, представляют ли собой акт воли или основываются в конечном счете на вере общества в то, что судьи следуют одному из этих критериев, и насколько судьи могут просчитать политические последствия своих решений.

Если классическая юриспруденция стремилась найти онтологические ответы на эти, по сути, метафизические вопросы, то неопозитивистские и неокантианские теории XX в. сформулировали основу для появления различных моделей и интерпретаций проблем, которые строятся, исходя из разнообразия принятых оснований, и допускают различную логику обсуждения данных проблем (в рамках разных направлений – логического, историко-лингвистического, семантического многообразия). Такие мыслители, как Георг Еллинек и Пауль Лабанд в Германии, Карре де Мальберг во Франции, Л.И. Петражицкий и П.И. Новгородцев в России, много сделали для выяснения причин кризиса в праве, выражающегося в разрыве правосознания и позитивного права. Эти ученые искали выход в конструировании новой юридической теории государства. Решающий вклад внес Ганс Кельзен – создатель «чистого учения о праве» и современного конституционного правосудия. Его подход основывался на создании пирамиды норм, иерархия которых завершалась основной нормой – конституцией, а единство и цельность всего этого «сооружения» – отнесением отдельных норм к высшей ценности. Именно такой подход составил теоретическое основание конституционного правосудия и определил особую независимую роль конституционного суда в толковании конституционности законов. Последующие споры о содержании понятия «основная норма» (и изменение позиции самого Кельзена, начавшего, по-видимому, сближаться с теорией реализма) еще более релятивизировали представление об исключительно независимом статусе аутентичного конституционного толкования, не подверженного никаким внеправовым влияниям.

В современной науке (Н. Боббио, М. Тропер) речь идет о создании некой метаправовой теории, в рамках которой могли бы не только уживаться, но существенно дополнять друг друга различные направления судебного толкования. Данная концепция интерпретирует кельзеновскую дилемму сущего и должного не как неразрешимое имманентное противоречие, но как два способа логического рассуждения и описания правовых норм (дескриптивного и прескриптивного). Это состояние научной мысли объясняет тот парадоксальный факт, что одни и те же аргументы оказываются востребованными как сторонниками чисто правового, так и чисто политического подходов к анализу судебных решений. Более того, многие исследователи выступают на этом основании за необходимость открытого признания политического характера решений институтов контроля конституционности.

Неоднозначность подходов к интерпретации принципа разделения властей также должна быть принята во внимание в нашей дискуссии. Разделение властей – один из основных принципов политической организации современных демократических государств. Его основной смысл состоит в предотвращении (или сведении до минимума такой возможности) злоупотребления властью путем ее сосредоточения в одних руках. Однако со времени формулирования данного принципа он подвергся достаточно противоречивой интерпретации. Спор шел о следующем: насколько принцип разделения властей согласуется с другим важнейшим конституционным принципом – неделимостью суверенитета; следует ли понимать разделение властей как их противопоставление друг другу с целью достижения равновесия политической системы или как определенное взаимодействие в рамках единой политической системы; возможно ли реальное проведение разделения властей либо следует говорить, скорее, о разделении функций одной власти, разграничении властных полномочий и компетенции. Дискуссионной также остается проблема того, до какой степени принцип разделения властей реализован в современных либеральных демократиях и практически совместим с магистральной тенденцией к усложнению управления, его рационализации и бюрократизации. Наконец, различные позиции выдвигаются в отношении места судебной власти в системе разделения властей вообще и роли конституционного правосудия в частности.

Следует подчеркнуть, что во многих конституциях принцип разделения властей, как правило, не закреплен конституционно и выводится из общих демократических принципов (о правовом характере государства) либо из зафиксированной в конституции структуры распределения властных полномочий и компетенций высших институтов государственной власти. В результате очевидна возможность разрыва между идеальной формулой о разделении трех властей и реальной структурой распределения их институтов и функций. Еще большую сложность в этой конструкции создает различный статус органов конституционного контроля и конституционного правосудия в разных странах и правовых системах. Этот статус зависит от конституционных полномочий конституционных судов, их компетенции, соотношения с другими ветвями власти (которое по определению не может быть одинаковым в парламентских, президентских и смешанных режимах).

Возникают вопросы: может и должен ли конституционный суд быть гарантом конституции, не приведет ли это к конкуренции законодательной и судебной властей, а в конечном счете к феномену правления судей, ставящему под вопрос сам принцип разделения властей?

Если мы не хотим камуфлировать реальность, как справедливо отмечает ряд современных исследователей, то лучше вопрос о соотношении права и политики в конституционном правосудии сформулировать прямо и ответить на него в рамках специального проблемно-ориентированного и сравнительного исследования.