Сложность проблемы заключается, во-первых, в двойственной природе самих органов конституционного правосудия в системе разделения властей; во-вторых, в соотношении сдержанности и активизма в деятельности судов; в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают определяющее влияние на политику права, позицию конституционного суда при решении острых конституционных вопросов.

Первый из этих аспектов выражает двойственную или «гибридную» (политико-правовую) природу института конституционного правосудия, которая сохранялась (хотя и проявлялась с разной степенью силы) на всем протяжении его существования. Двойственность природы конституционных и верховных судов состоит в том, что их роль нельзя свести ни к выполнению функций простого политического органа, ни ограничить выполнением исключительно юридических функций. В качестве юридического органа они должны представлять собой на высшем уровне «уста закона» (конституции), что вполне соответствует традиционным представлениям о роли судьи. Но Суды создавались и развивались как элементы системы противовесов и политического контроля для того, чтобы помешать другим органам выйти за пределы своей компетенции и заставить их уважать ценности, выраженные в конституции. Эта «гибридная» ситуация является, безусловно, источником как силы, так и слабости, во всяком случае, напряженности всей конструкции данного института.

Действительно, соотношение абстрактного и конкретного контроля уже представляет собой некоторую модель отношения к политике. Правовая определенность может быть выше в системах абстрактного контроля по сравнению с системами конкретного. Отмечается и связь между абстрактностью контроля и политической ориентированностью такого контроля. Но конституционная система, которая опирается только на конкретный контроль (США, Канада, Австралия), также имеет свою политическую ориентацию и не сводится исключительно к защите индивидуальных прав. Наиболее распространенным доводом в пользу конкретного контроля по сравнению с абстрактным контролем на современном этапе является то, что факты конкретного дела и практика применения норм очерчивают круг вопросов, подлежащих рассмотрению, и решения относительно конституционности норм представляются более обоснованными.

До середины XX в. американская концепция, подчеркивавшая ценность конституционализма и значительность роли конституционных судей, оставалась изолированной и маргинальной. Американский опыт казался уникальным и чуждым европейской традиции. На континенте (Франция, Австрия) игнорировали анализ А. Токвиля и предпочитали лапидарную формулу Э. Ламбера – «Правление судей» (Le gouvernement des juges). Центральная проблема, разделявшая американскую и континентальную (кельзеновскую) модели, – это вопрос о верховенстве основного закона, гарантированного судьей.

Политическая составляющая этих споров в условиях кризиса парламентаризма и установления диктаторских режимов в Европе выражалась в исключительно важном споре о разделении властей и решении проблемы: какая из них может и должна быть гарантом конституции – законодательная, исполнительная или судебная? Различие позиций К. Шмитта и Г. Кельзена в этом споре определялось не только общим содержанием их мировоззрений, но и различной трактовкой самой судебной власти. Для К. Шмитта существование независимой конституционной юстиции ведет к политизации правосудия, вместо того чтобы юридизировать политику. Напротив, Г. Кельзен усматривал в создании независимого конституционного правосудия основную гарантию от подчинения права политике. Эта дилемма и сегодня далека от своего разрешения и требует ответа на вопросы: до какой степени конституционализм вообще может быть политически нейтрален и какая инстанция может служить гарантом этой нейтральности; является ли независимый институт конституционного контроля (в американской или континентальной интерпретации) инструментом конституционализации политики или, напротив, политизации конституции?

Классические схемы разделения властей в настоящее время претерпели глубокие изменения. Если (во времена Монтескье и издания «Федералист») судебная власть рассматривалась как слабейшая, то ныне она признается реальным конкурентом двух других. Конституционное правосудие призвано защищать фундаментальные конституционные ценности в процессе постоянной трансформации государства, не узурпируя полномочий других властей. Для этого оно должно сдерживать само себя. Г. Кельзен говорил об институтах конституционного правосудия как о негативном законодателе, противопоставляя их институтам законодательной власти как позитивному законодателю. Данные формулы четко определяют существо современной проблемы, особенно в посткоммунистических странах Восточной Европы.

Здесь мы переходим ко второму важнейшему аспекту проблемы – соотношению сдержанности и активизма в работе Судов, определяющему степень их вовлеченности в разрешение политико-конституционных конфликтов. Очевидная дилемма современного конституционного правосудия сводится к следующему: либо принять вывод о том, что конституционные суды имеют абсолютную независимость в интерпретации конституции (что возвращает к кельзеновскому тезису о них как о негативном законодателе), либо, напротив, установить компромисс с другими государственными институтами, теряя возможность рассмотрения себя как абсолютно независимого института конституционных гарантий. Как и другие публичные власти, конституционные суды являются конституированными (созданными на основе принятия конституции) учреждениями, а потому теоретически не могут подменять конституирующую власть или стремиться изменить компетенцию других конституционных органов – в выполнении их политической линии они никогда не могут стать позитивными законодателями. Данный подход, принятый в современных плюралистических демократиях, создает теоретические и институциональные границы, которые именуются судебным активизмом конституционных судов, противостоящим судебной сдержанности.

На практике, однако, трудно провести демаркационную линию между сдержанностью (в тенденции, ведущей к стагнации) и активизмом (в тенденции, ведущей к превращению Суда в полноценного негативного или даже позитивного законодателя). Излишняя активность Суда содержит угрозу неправомерного вмешательства в сферу компетенции других ветвей власти и нарушения конституционных положений, обеспечивающих функционирование государственного механизма и защиту конституционных прав. Сдержанность Суда противостоит в тенденции требованию обоснованности судебного решения, а в некоторых крайних случаях может поставить под сомнение исполнение самих конституционных полномочий. Как и чрезмерная активность, чрезмерная сдержанность способна привести к необоснованному вмешательству Судов в сферу компетенции других ветвей власти. Проблема активности или сдержанности Судов возникает не только в связи с выходом органов контроля за рамки процедурных границ, определенных их юрисдикцией или урезанием контрольных полномочий. Она может быть проанализирована и применительно к проблеме судебного толкования конституции (принятия тех или иных методов толкования, его доктрин и аргументов). Тенденция к расширению свободы толкования связана с релятивизацией многих понятий, представлявшихся ранее (в эпоху господства позитивистских теорий) вполне очевидными.

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и прочее, способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант, как будет показано ниже, способствует превращению Судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выйдя за рамки своей компетенции (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма Судов признаются: важность отвергнутых Судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, – с другой.