Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-представителем несколько ограничена, что вытекает из Закона "Об адвокатской деятельности…" и Кодекса профессиональной этики адвоката, а ссылка на ст. 977 ГК, в данном случае будет неуместной.

Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать в одностороннем порядке поручение, а следовательно, и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может в силу неустранимых противоречий или нравственно недопустимой. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы.

Это обусловлено нередко тем, что участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму и пр.

В связи с этим неверно было бы оставлять право решения за доверителем. Вопрос должен решаться самим адвокатом-представителем исходя из его правосознания и чувства долга [69] .

К сожалению, Закон "Об адвокатской деятельности…" не регулирует вопросы прекращения соглашения о судебном представительстве в одностороннем порядке по инициативе адвоката-представителя, хотя перечень подобных случаев в указанном Законе помог бы предотвратить многие конфликтные ситуации между адвокатами и их доверителями, что, на наш взгляд, в целом способствовало бы повышению эффективности в деятельности адвокатов.

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои организационно-правовые и процессуальные особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском, арбитражном и административном процессе, правовым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции, а также доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом.

Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов правильно отмечают, что "Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого это и означает быть его представителем" [70] . То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий [71] , однако ее конкретные процессуальные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе нуждается в самостоятельном глубоком изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении и разрешении цивилистического спора. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском, арбитражном и административном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть, переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействия людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной жизненной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны [72] .

Доказательства в гражданском, арбитражном и административном процессе рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К. И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: "Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая "комедия правосудия" указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа" [73] .

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание [74] , другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует также и их надлежащая систематизация. Вместе с тем, она, в данном случае, необходима, так как поможет нам расположить решение задач в определенном логическом порядке и тем самым облегчить их практическое решение.