Мы предлагаем адвокату не игнорировать, а активно следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно еще и потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.

Адвокат с началом процесса доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося к нему лица, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке?

Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, предусмотрена обязательная досудебная процедура.

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (ч. 5 ст. 4 АПК, абз. 7 ст. 132 ГПК, ч. 3 ст. 4 КАС).

Досудебный порядок соблюдать не требуется, если рассматриваются дела:

об установлении фактов, имеющих юридическое значение (гл. 27 АПК);

присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок (гл. 27.1 АПК);

несостоятельности (банкротстве) (гл. 28 АПК);

защите прав и законных интересов группы лиц (гл. 28.2 АПК);

досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования;

оспаривании решений третейских судов (гл. 30 АПК);

по корпоративным спорам (гл. 28.1 АПК).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС), а в случае принятия к производству оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС).

Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть, для них в природе не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла адвокату и обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов характеристики дела, состава его участников и т. д.

Поэтому, разрешение вопросов о том, имеются ли достаточные основания для защиты интересов клиента с учетом требований закона и конкретной обстановки, позволяет адвокату поставить перед собой ключевой вопрос: возможно ли оказание юридической помощи обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана?

Задача адвокатуры, как об этом говорится в ст. 48 Конституции РФ, оказание каждому, кто в ней нуждается, квалифицированной юридической помощи. Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения) доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском, арбитражном и административном процессах доказательства иска и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также их представителями. Тем более, что обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК, ст. 62 КАС). Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид?

Как уже нами ранее отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и, частично, обоснованности требований лица, обратившегося за юридической помощью. Избрание же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий. Определенную сложность представляет выяснение того, какова связь между характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на ведение гражданского дела. На наш взгляд, по данной проблеме имеются три позиции.

Так, по мнению Д. П. Ватмана, Б. С. Антимонова, С. Л. Герзона, адвокат вправе заключить договор поручения лишь при несомненности доказательственной базы и ясности юридической перспективы дела [75] . Они полагают, что адвокат обязан совершить доказательственные действия еще до принятия поручения, а решение вопроса о помощи находится в прямой зависимости от результатов этого предварительного доказывания.

Другие ученые придерживаются иного мнения и считают, что адвокат всегда должен принимать поручение, поскольку он не является экспертом в оценке требований доверителя, а также с учетом возможного заключения в суде мирового соглашения и других изменений ситуации [76] .

Нам представляется, что та и другая позиции страдают односторонностью в подходе к данной проблеме. Бесспорно, что нельзя принимать участие в процессе, если требование клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований. На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части законность требования и их доказуемость. В связи с этим приведем характерный пример.