Особый интерес к данному этапу отношений сторон не случаен, так как он имеет важное коммерческое и юридическое значение: позволяет, с одной стороны, оценить экономическую эффективность отношений, с другой, защитить интересы сторон на этапе переговоров, на котором не действуют традиционные механизмы защиты из договорного права [118] . Отмечается, что в ряде стран для предотвращения возможной дискриминации крупные франчайзеры обязаны заключить договоры с любым потенциальным франчайзи, соответствующим заранее установленным критериям [119] . Получается некоторый аналог публичного договора. Представляется, что данная возможность немыслима без наличия встречных двусторонних обязательств по предоставлению информации для проверки ее достоверности и определения рисков данных отношений.

Среди особенностей рынка франшиз в странах СНГ отмечается нацеленность франчайзеров на отношения не с начинающими предпринимателями, а с лицами, обладающими коммерческим опытом. Кроме того, отсутствие какого-либо регулирования относительно раскрытия информации о франшизе на преддоговорном этапе создает препятствия и неблагоприятный климат для развития франшизного рынка на всем постсоветском пространстве, порождает рост т. н. лжефраншиз, единственной целью которых является получение быстрой прибыли. Создаваемая нечистыми на руку франчайзерами иллюзия закрытости информации превращает идею франчайзинга в профанацию, лишая потенциальных франчайзи возможности сделать обоснованный выбор. В итоге получается покупка «кота в мешке», в результате чего правообладатель получает легкую прибыль и не оказывает никакой помощи своему франчайзи. Во многих зарубежных странах за подобные действия предусмотрена упрощенная процедура признания договора недействительным, а также возможность возмещения убытков и запрет на продажу франшиз для недобросовестного франчайзера. Более того, законодательство стран СНГ имеет негативную черту в виде большого числа норм диспозитивного характера, сильно искажающих сущность идеи франчайзинга, что нехарактерно для стран с развитой рыночной экономикой [120] .

Еще одной чертой развития данного бизнеса на постсоветском пространстве является то, что франчайзинговые сети развиваются параллельно с распространением филиальных сетей тех же компаний. В свою очередь европейская и американская практика показывает, что развитие франчайзинговой сети является основным источником доходов компаний [121] . Получается, что правообладатель самостоятельно осваивает самые перспективные рынки, оставляя пользователям более рискованные сегменты. В то же время наличие возможных ограничений прав франчайзи закрепляет данную дискриминацию, создает иллюзию отсутствия конкуренции за наиболее перспективные рынки.

В Республике Казахстан франчайзинг урегулирован Гражданским кодексом [122] (далее – ГК РК). Нужно отметить, что само понимание франчайзинга как комплексной предпринимательской лицензии наглядно отражает сферу и содержание данных отношений. К числу возможных объектов отношений относятся также и право на фирменное наименование и охраняемая законом коммерческая информация (п. 1 ст. 896 ГКРК). Имеются нормы, позволяющие ограничить территорию действия договора, устанавливаются требования к его государственной регистрации в случае передачи отдельных объектов исключительных прав, например, объектов патентного права, селекционных достижений (ст. 897-1, 900 КГРК).

Несмотря на отсутствие прямых требований к предпринимательскому статусу сторон договора, сама дефиниция франчайзинга содержит указание на исключительно предпринимательскую сферу его действия, кроме того, устанавливается, что права и обязанности по договору франчайзинга переходят к наследнику только в том случае, если он зарегистрирован в качестве предпринимателя (п. 2 ст. 909 ГК РК).

Кроме того, существует специальный закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [123] . Им устанавливаются базовые понятия, меры государственной поддержки франчайзинговых отношений. В орбиту регулирования франчайзинговых отношений вводятся третьи лица, такие как лицензионный брокер – лицо, осуществляющее посредническую деятельность при заключении и исполнении договора комплексной предпринимательской лицензии, индивидуальные предприниматели, банковские и страховые организации (ст. 1, 5, 12, 13). Авторы отмечают, что серьезным упущением ГК РК является отсутствие положений о недействительности договора в случае нарушения условий о его форме [124] .

Закон прямо закрепляет возможные виды франчайзинговых отношений. Во-первых, это франчайзинг – рабочее место, по которому лицензиар создает и передает рабочее место с лицензионным комплексом лицензиату – индивидуальному предпринимателю. Во-вторых, франчайзинг предприятия, предполагающий создание имущественного комплекса с передачей лицензиату комплексной лицензии. Можно предположить, что отличие этих видов проявляется в масштабах строительства, а также в видах имущества, включенных в предмет договора. Авторы отмечают, что, по сути, данные сделки направлены не столько на использование объектов исключительных прав, сколько на создание предприятия. Неясно, сохраняется ли за правообладателем право собственности на созданные объекты, которое он передает пользователю [125] . Не совсем понятно распределение вложений, ведь из этих договоров прямо следует, что предприятие, рабочее место создает правообладатель. Соответственно, чтобы начать получать прибыль от предоставленного исключительного права, должно пройти много времени. Возникает вопрос: не проще ли правообладателю создать свой филиал, доход от которого начнет поступать намного быстрее и в большем объеме, чем от периодических отчислений пользователя?

В-третьих, закреплен конверсионный франчайзинг, при котором стороны заключают договор о преобразовании структурных подразделений правообладателя в самостоятельные предприятия. Однако отсутствует указание на важный признак конверсионного франчайзинга – наличие единого руководства, ограничивающего самостоятельность структурных единиц для проведения единой политики в рамках эксплуатации общих исключительных прав.

В-четвертых, предусмотрены две модели отношений пользователя и правообладателя: пользователь и продавец или производитель и продавец. В первом случае речь идет о модели дилерских отношений, которая в мировой практике получила обозначение «производитель – розничный торговец [126] ». Вторая модель более всего соответствует сущности франчайзинга – происходит распространение сферы влияния правообладателя, так как пользователь непосредственно включается в его производственный цикл. Наконец, выделяется множественный франчайзинг, предусматривающий создание сети предприятий. Перечень видов комплексной предпринимательской лицензии остается открытым.

В то же время полагаем, что, несмотря на попытки всесторонне урегулировать франчайзинговые отношения, в действительности отсутствует необходимость освещать в законе их виды без фактического раскрытия их экономических и юридических особенностей, без выделения прав и обязанностей сторон, отличающих их. Крайне сомнительно самостоятельное выделение субъективных прав сторон, так как они следуют из общегражданской правосубъектности (например, право лицензиара выступать гарантом или поручителем лицензиата перед третьими лицами) или носят характер, корреспондирующий обязанностям. В то же время правообладатель обладает преимущественным правом покупки предприятия пользователя в случае его продажи.