В то же время нельзя не заметить, что вектор реформирования отечественного законодательства ориентирует нас в пользу действительности заключенных сделок. Что наглядно проявляется в ограничении возможностей признания сделок незаключенными или недействительными даже при наличии определенных дефектов условий (абз. 4 п. 2, п. 5 ст. 166, ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ). Данные обстоятельства снижают остроту споров об оспаривании действительности договоров, возникших в процессе их исполнения.

Традиционно предмет представляет собой то, по поводу чего заключается договор. Е. А. Суханов относит к нему, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих производимые им товары, во-вторых, деловую репутацию, коммерческий опыт и коммерческую информацию, в-третьих, техническое и консультационное содействие [138] . В то же время подобное понимание может вызывать вопросы, связанные как с возможностью фактической передачи нематериальных благ, например, коммерческого опыта и деловой репутации, так и с диспозитивным характером норм, позволяющим отказаться от консультационного и технического содействия.

Данная точка зрения довольно распространена среди представителей юридической науки [139] . Другие авторы склонны понимать в качестве предмета договора коммерческой концессии охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации [140] .

В иных источниках к предмету относят различные императивно сформулированные обязательства, например, по передаче документации, консультированию и обучению пользователя, для того чтобы дополнить предмет, чтобы он не считался несогласованным [141] . Представляется, что расширение предмета договора процедурными обязанностями по его исполнению является нецелесообразным, так как это перегружает предмет. Получается, что предмет договора, в отношении которого возникает отношение, будет содержать подробную информацию о том, как его исполнять. Что вовсе не позволяет структурировать договорное правоотношение.

С другой стороны, декларирование ключевых обязательностей в области обучения и консультаций в рамках предмета будет способствовать развитию данных положений в содержании договора, тем самым можно обойти проблему недобросовестных правообладателей, которые намеренно исключают подобные положения из договора. Ведь зарубежный опыт показывает, что обучение – важнейший аспект отношений франчайзинга. Однако, как отмечалось ранее, исключение образовательных программ из договора коммерческой концессии – общая негативная черта законодательства стран СНГ [142] . Этим обстоятельством может обосновываться включение в предмет договора базовых обязанностей сторон для предотвращения недобросовестных действий, однако это не должно допускать смешения предмета договора и содержания правоотношений.

По мнению других ученых, включение в предмет договора обязательств приводит к смешению понятий обязательственного правоотношения и предмета договора. Критикуется также позиция, связанная с отождествлением объекта и предмета договора, так как предмет в подобном случае низводится к передаче каких-либо благ без указания на ключевые обязательства, тем самым теряется индивидуальность договора [143] . В то же время возникает определенное противоречие, ведь как исключение обязательств за пределы предмета договора, так и сведение его к определенным благам приводит к потере индивидуальности договора.

Стоит обратить внимание на иной подход к пониманию предмета договора коммерческой концессии, позволяющий учесть как материальную, так и обязательственную составляющую его структуры.

В. В. Витрянский выделяет как предмет договора коммерческой концессии, так и его объект. Последний как раз связан с передачей исключительных прав. Эти права могут быть двоякого рода: во-первых, это права, составляющие существо обязательств, они являются обязательными, так как при их отсутствии договор не будет считаться заключенным. К таковым он относит право на фирменное наименование (с 2006 года данный объект был исключен из перечня прав, составляющих предмет договора коммерческой концессии), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). С учетом изменения законодательства в данную группу можно отнести только право на товарный знак и знак обслуживания. Во-вторых, это права, представленные диспозитивными нормами (факультативные объекты), т. е. иные объекты исключительных прав, отсутствие которых не будет влиять на действительность договора [144] . С 2006 года данная классификация утеряла свой смысл, в силу того что ч. 1 ст. 1027 ГК РФ перестала разделять исключительные права на группы, фактически признав обязательным наличие товарного знака (знака обслуживания) и как минимум еще одного исключительного права (отличного от права на товарный знак) для создания комплекса передаваемых прав [145] .

Полагаем, что существующее многообразие в понимании состава предмета договора вызвано общей неопределенностью по данному вопросу, т. е. применительно к предмету любого из гражданско-правовых договоров. Для того чтобы обоснованно ответить на поставленный вопрос, необходимо уяснить, что понимается под предметом договора вообще. Ключ к пониманию истины находится в дискуссии, уходящей своими корнями в римское право, которое сформировало две точки зрения на предмет договора: во-первых, под ним можно понимать обязательства (права и обязанности сторон), во-вторых, он представляет собой объекты гражданских прав. При этом существо спора перекочевало и в нынешнее время, заняв прочные позиции как в действующем законодательстве, так и в теории [146] .

М. И. Брагинский и В. В. Витрянский указывают, что в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор, это данные о предмете как таковом и его параметрах, как то количество, качество, цена товаров, работ, услуг. Из приведенных положений явно просматривается, что под предметом договора принято понимать материальные объекты и их характеристики [147] . С другой стороны, те же авторы отмечают, что под предметом всякого договора необходимо подразумевать действия, которые обязаны совершить стороны отношения. Это обусловлено юридической природой обязательств, в силу которой одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия либо воздержаться от них (п. 1 ст. 307 ГК РФ) [148] . Эта точка зрения выглядит весьма убедительно, однако договор, предмет которого лишен материального содержания, составляющего экономический смысл отношений, теряет как ряд индивидуализирующих его признаков, так и необходимость своего существования.

При комплексном анализе трудов М. И. Брагинского и В. В. Витрянского обращает на себя внимание то, что в отношении предмета договора займа они указывают на существование некоего сложного предмета договора, включающего в себя два рода объектов: как действия сторон, так и материальный объект, на который эти действия направлены [149] . Такого рода предмет проявляет себя в договорах по передаче вещей, таких как купля-продажа, аренда, займ [150] .